logo-image
Інвестиційний арбітраж
Автор: Ірина Вівчарик
Джерело: Юрист & Закон. – №31. – 5 вересня 2019 року
Завантажити

Основні аспекти інвестиційного арбітражу

Інвестиційний арбітраж – це процедура вирішення спорів між іноземним інвестором і приймаючою інвестиції державою. Цей різновид арбітражу має низку властивих лише йому переваг. Зокрема, така процедура зазвичай дає можливість захищеному інвестору уникнути тягаря звернення до національних судів із позовом до держави й ризику упередженості її національних суддів. Інвестиційний спір розглядають незалежні й кваліфіковані арбітри, яких сторони можуть самостійно обирати, керуючись такими чинниками, як досвід, експертиза, відсутність конфлікту інтересів і репутація потенційного арбітра.

Рік за роком кількість інвестиційних спорів зростає, інвестори дедалі частіше звертаються до інвестиційного арбітражу з метою захисту порушених прав унаслідок дій приймаючої держави. Згідно з даними Конференції ООН з торгівлі та розвитку (UNCTAD), починаючи з 1987 року було ініційовано 942 інвестиційні міжнародні спори.

І не останню роль у цьому відіграє те, що кількість міжнародних договорів, у яких держави попередньо дають згоду на розгляд спору в арбітражі, також зростає. Так, нині укладено понад 3000 міждержавних інвестиційних договорів, які містять застереження про передання спору, пов'язаного з інвестуванням, на вирішення до міжнародного інвестиційного арбітражу. Такими договорами є двосторонні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій (ДІУ) і багатосторонні договори, як-от: Договір до Енергетичної Хартії, договори про вільну торгівлю тощо. Наприклад, Україна уклала 79 інвестиційних угод, а також є стороною 6 міжнародних договорів, що містять арбітражне застереження.

Таку тенденцію спричинено передусім тим, що це також один із способів залучення інвесторів, оскільки іноземні інвестори прагнуть мінімізувати всі потенційні ризики. Дієвий і ефективний механізм захисту майнових прав та інтересів у разі виникнення спору – один із ключових чинників, на які інвестор зважає першочергово.

Часто держави в односторонньому порядку дають згоду на інвестиційний арбітраж шляхом включення відповідного положення до внутрішнього інвестиційного законодавства або безпосередньо до інвестиційного договору з інвестором. І це є перевагою для останнього, оскільки в нього виникає право захищати свої інтереси через інвестиційний арбітраж, навіть якщо країна його походження не уклала ДІУ з приймаючою державою.

Прагнення вирішувати міжнародні інвестиційні спори через арбітраж обумовлено й тим, що арбітражні трибунали для того, аби зробити висновок щодо наявності чи відсутності порушення й вини держави, не лише інтерпретують положення міжнародного договору, а й підходять до вирішення кожної справи, зважаючи на економічну й комерційну складові спору, піддаючи ґрунтовному аналізу мету й усі обставини справи, за яких було вчинено певні дії, що оскаржуються, а також те, чи інвестиція зберегла свою рентабельність.

Види інвестиційних арбітражів

Інвестиційні арбітражі можна умовно поділити на два види: інституційний та ad hoc. До першого зараховують розгляд у Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID), заснованому відповідно до Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 1965 року (далі – Вашингтонська конвенція) під егідою Світового банку, розгляд у Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній торговій палаті (ICC), Стокгольмському арбітражному інституті (SCC), Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) та в інших арбітражних інституціях. Зазвичай розгляд ad hoc відбувається відповідно до Арбітражного регламенту Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL) при Постійній палаті третейського суду (PCA) в Гаазі. Здебільшого інвестиційні договори містять обидва види інвестиційного арбітражу на вибір інвестора.

Найбільшу кількість інвестиційних спорів було розглянуто саме в ICSID – 728 справ станом на червень 2019 р. Розгляд спору в ICSID відбувається відповідно до Вашингтонської конвенції. Нині цю Конвенцію ратифікували 154 держави. Другим за популярністю є розгляд у порядку ad hoc відповідно до Регламенту UNCITRAL. Згідно з даними UNCTAD було ініційовано 136 таких справ.

Гарантії інвестора та найбільш поширені порушення з боку держав

Гарантії інвестора закріплено першочергово в інвестиційній угоді. Кожна інвестиційна угода має свій обсяг прав та обов'язків. Однак, як засвідчує практика, можна виокремити низку гарантій, які містяться в більшості інвестиційних договорів, а саме:

• національний режим іноземного інвестування;

• режим найбільшого сприяння (MFN);

• забезпечення захисту й безпеки інвестування;

• компенсація в разі експропріації;

• "umbrella clause", відповідно до якої права, що отримує інвестор за контрактом із державою, автоматично включаються до прав, передбачених ДІУ;

• свобода пересування платежів, пов'язаних з інвестицією, таких як виплата доходів, повернення позик тощо.

Найчастіше інвестори оскаржують втручання держави в процес здійснення інвестиційної діяльності, зокрема шляхом припинення дії контрактів, відмови у видачі ліцензій, інших дозволів або скасування таких, націоналізацію інвестиції, а також реформування законодавства, що негативно вплинуло на інвестицію. Предметом позову дуже часто є також умови й порядок виплати компенсації в разі націоналізації (експропріації), здійснення інших примусових заходів і заподіяння інвестору шкоди внаслідок дій або бездіяльності державних органів та їхніх посадових осіб. Оскаржують також переслідування з боку державних органів і неналежне кримінальне розслідування.

Сектори економіки, у зв'язку з якими найчастіше виникають міжнародні інвестиційні спори: видобування нафти та природного газу, будівництво масштабних інфраструктурних проектів, телекомунікації.

Особливості порядку та процедури вирішення міжнародного інвестиційного спору "cooling-off period" – спершу переговори, потім арбітраж

Більшість інвестиційних угод передбачають доарбітражний період урегулювання, так званий cooling-off period. Найчастіше його тривалість – 3 або 6 місяців. Точкою відліку цього періоду слугує повідомлення про намір ініціювати арбітражний розгляд проти приймаючої держави, яке надсилають уповноваженому органу. Протягом цього періоду держава та інвестор повинні провести переговори з метою мирного вирішення спору.

Наприклад, ст. 9 Угоди між Україною та Швейцарією про сприяння та взаємний захист інвестицій передбачено:

"1. З метою дружнього вирішення спорів між Договірною Стороною та інвестором [...] між сторонами проводитимуться консультації. 2. Якщо ці консультації не призведуть до вирішення протягом шести місяців від дати прохання щодо врегулювання, інвестор може передати спір до міжнародного ad hoc арбітражного суду [...]".

Якщо мирного врегулювання досягти не вдається, інвестор може ініціювати розгляд спору в арбітражі після спливу цього періоду шляхом подання позову до арбітражної установи, передбаченої в ДІУ, або до арбітражу ad hoc. Будь-які дії в обхід цієї умови можуть виявитися безрезультатними.

"Fork in the road" – правило вибору одного з доступних механізмів вирішення спору

З огляду на те що більшість договорів дають інвестору право обирати спосіб захисту: перед національними судами, у певній арбітражній установі або в порядку ad hoc, у міжнародному інвестиційному арбітражі сформувалася концепція "fork in the road", відповідно до якої один і той самий спір не може одночасно бути розглянуто в межах кількох форумів. Так, зазвичай договори містять відповідні положення. Наприклад, ч. 2 ст. 8 ДІУ між Урядом України та Урядом Аргентинської Республіки:

"[...] Якщо інвестор передав спір до вищезгаданого компетентного суду Договірної Сторони, де була здійснена інвестиція, або до міжнародного арбітражу, цей вибір буде остаточним".

Судовий протекціонізм

Низка ДІУ передбачає, що інвестор перед тим, як подати запит про арбітраж, повинен спершу вичерпати способи захисту в межах юрисдикції приймаючої держави. Однак цю практику вважають застарілою, тож таких договорів порівняно небагато. Так, лише Угодою між Урядами України та Республіки Білорусь про сприяння та взаємний захист інвестицій (ст. 9) закріплено зазначену вимогу:

"Установлений в пунктах 2 (б) та 2 (в) порядок вирішення спорів [...] може бути передбачений до застосування лише після вирішення внутрішньодержавних судових процедур".

Застосовуване право до розгляду спору

Міжнародний інвестиційний спір вирішується відповідно до міжнародного права, зокрема, до положень договору, який надає захист інвестору. Однак, коли виникають питання про порушення національного законодавства, то вибір такого відбувається в прийнятних для арбітражу традиціях.

Так, як установлено ч. 1 ст. 42 Вашингтонської конвенції: "Арбітраж розглядає спір, згідно з нормами права, відповідно до згоди сторін. У випадку відсутності згоди сторін Арбітраж застосовує право Договірної держави, що виступає як сторона в спорі, а також норми міжнародного права, які можуть бути застосовані".

Схоже положення містить і Регламент UNCITRAL, однак якщо сторони не узгодили вибір права, то відповідно до ст. 35 Регламенту арбітражний суд застосовує право, яке він уважатиме за доцільне. Як засвідчує практика, арбітраж переважно застосовує право держави-відповідача.

Тривалість розгляду інвестиційної справи

У середньому розгляд інвестиційного спору, починаючи з подання позову й до винесення остаточного рішення, триває до 39 місяців. Таку тривалість зумовлено тим, що інвестиційний спір містить кілька довготривалих етапів. Наприклад, лише формування складу арбітражного трибуналу займає щонайменше 6-8 місяців.

Розгляд інвестиційного спору може охоплювати дві великі стадії (bifurcation of proceedings): юрисдикційну (у середньому 1 рік) і по суті (у середньому 1,5 року). Склад арбітражного трибуналу спершу повинен установити: чи є спір інвестиційним – ratione materie; компетенцію сторін щодо спору – ratione personae; наявність згоди на арбітраж – ratione consensus; поширення арбітражної угоди за критерієм часу – ratione temporis. І лише після цього перейти до розгляду справи по суті. Кожен із цих етапів передбачає докладний аналіз: визначення інвестиції, громадянства інвестора, тлумачення положень угоди тощо. Остаточним етапом є винесення рішення, що в середньому забирає третину часу всього розгляду.

За останні роки тривалість інвестиційного арбітражу була предметом гострої критики, оскільки за такий період часу може відбутися низка негативних подій для інвестора, як, наприклад, утрата рентабельності інвестиції. А деякі держави навіть устигають за цей час удатися до низки маневрів, які потім перешкоджають інвестору отримати компенсацію. Також це призводить до збільшення арбітражних витрат.

Зменшення тривалості розгляду інвестиційного спору – одне з ключових питань у контексті реформування системи інвестиційного арбітражу, яке здійснюють робочі групи UNCITRAL. Так, планується, що спори не поділятимуть на дві стадії розгляду, скоротять часові межі для формування арбітражного трибуналу, подання письмових заяв, а також для винесення рішення. Очікується, що таке реформування скоротить розгляд до 15-17 місяців.

Фінансове питання

Висока вартість інвестиційного арбітражу – це, мабуть, єдине, що стримує багатьох інвесторів від ініціювання розгляду спору та є предметом реформи. Згідно з різними дослідженнями, у середньому витрати позивача досягають 6000000 дол. США, а відповідача – 5000000 дол. США. Послуги арбітражного трибуналу обходяться майже в 750000 дол. США. Сторони зазнають значних витрат, що пов'язані з організацією, оплатою послуг експертів і юридичних радників. Однак, з огляду на те що останнім часом здобуває популярність фінансування арбітражного розгляду третіми сторонами (third party funding), можна очікувати подальшого збільшення кількості арбітражних справ.

За даними Організації економічного співробітництва та розвитку (OECD), середня сума, заявлена в інвестиційному позові, становить майже 500 млн дол. США, тоді як середня присуджена сума – 75 млн дол. США. Отже, позивачі схильні значно переоцінювати суму завданої шкоди. Зазвичай виграна справа приносить інвестору близько 40 % початково заявленої суми компенсації.

Виконання рішень інвестиційних арбітражів

Є два режими виконання рішень в інвестиційному арбітражі: відповідно до Вашингтонської конвенції (1965) і Нью-Йоркської конвенції (1958). Рішення інвестиційних арбітражів є остаточними й обов'язковими до виконання.

Рішення ICSID підлягають автоматичному виконанню в Договірних державах, яких на сьогодні налічується 154. Згідно із ч. 1 ст. 54 Вашингтонської конвенції рішення ICSID виконується як остаточне рішення державного суду. Однак останнім часом питання остаточності рішень ICSID є дискусійним, оскільки Конвенція передбачає внутрішній механізм скасування арбітражного рішення. Так, ч. 1 ст. 52 Конвенції ICSID установлено право вимагати скасування рішення за наявності однієї з таких обставин:

трибунал було неналежним чином утворено;

• трибунал перевищив свої повноваження;

• мав місце підкуп арбітра;

• суттєве відхилення від процедури;

• рішення не було належним чином обґрунтовано.

Рішення інших інвестиційних арбітражів можуть бути скасовані за місцем арбітражу (lex arbitri).

Режим виконання за Нью-Йоркською конвенцією передбачає примусове виконання арбітражного рішення у всіх країнах-учасницях, яких нині налічується 160. На противагу режиму Конвенції ICSID, що передбачає автоматичне визнання та виконання, ст. V Нью-Йоркської закріплює підстави для відмови у виконанні арбітражного рішення. Зокрема, ч. 2 цієї статті передбачає, що у виконанні арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентний орган влади країни, де запитується виконання, дійде висновку, що:

об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами країни, де запитується виконання;

– визнання та виконання такого рішення призведе до порушення публічного порядку цієї країни.

Зазвичай держави схильні добровільно виконувати арбітражні рішення, винесені проти них. Це зумовлено тим, що інвестиційні арбітражі є предметом публічних обговорень. Відмова виконувати рішення інвестиційного арбітражу з великою ймовірністю може негативно позначитися на інвестиційній привабливості держави. Тоді держава ризикує репутацією, що, як наслідок, може призвести до зменшення надходження інвестицій.

Щодо ситуацій, коли держава відмовляється виконувати рішення добровільно, то систему з виконання арбітражних рішень проти держав, що склалась на сьогодні, важко назвати ефективною. Часто інвестори стикаються з тим, що арбітражне рішення виконати неможливо, наприклад, через те, що держава-боржник заявляє, що в неї недостатньо коштів або з інших причин. Якщо інвестор отримує відмову від національного суду у виконанні арбітражного рішення, у міжнародному інвестиційному арбітражі усталились дві практики. По-перше, інвестори намагаються виконати арбітражне рішення на території інших держав, де можуть бути активи держави-відповідача. Однак варто пам'ятати, що більшість держав дотримується принципу функціонального імунітету щодо державних активів, відповідно до якого стягнення можна накласти лише на державне майно комерційного характеру, наприклад, якщо воно є предметом інвестиційних або концесійних договорів. Проте активи, на які не поширюється суверенний імунітет, сьогодні рідкість. І це становить проблему для інвестора, адже рішення є, визнається, а виконати його, тобто отримати компенсацію, неможливо. Навіть якщо de facto такі активи є, то de jure цим активам часто приписують державну мету.

Якщо виникають підозри, що держава не виконуватиме рішення добровільно, іноземним інвесторам рекомендовано провести експертний розшук активів (a forensic search of assets), що використовуються для комерційних цілей, ще до винесення арбітражного рішення. Варто також урахувати, що деякі держави вдаються до того, що після винесення негативного для них рішення намагаються такі активи або приховати, або перекваліфікувати. Тому ще однією рекомендацією для інвестора, якщо виникають серйозні підстави підозрювати, що країна поведе себе недобросовісно, є можливість клопотати про застосування забезпечувальних заходів, таких як замороження активів (freezing injunctions), аби уникнути розсіювання активів, проти яких рішення може бути виконано.

По-друге, інвестор може намагатися отримати дипломатичний захист у своєї держави. Наприклад, ст. 27 Конвенції МЦВІС передбачено можливість державою надавати дипломатичний захист своєму інвестору проти приймаючої держави, якщо остання відмовиться виконувати чи вчиняти дії відповідно до винесеного рішення. У разі ненадання згоди шляхом переговорів держава інвестора може розпочати державний арбітражний процес проти приймаючої держави згідно з інвестиційним договором або процедуру перед Міжнародним судом ООН на підставі ст. 64 Вашингтонської конвенції:

"Будь-який спір між Договірними державами з приводу тлумачення або застосування цієї Конвенції, не вирішений шляхом переговорів, передається на розгляд Міжнародного Суду ООН шляхом подання однією із сторін відповідної заяви, якщо такі Держави не домовляться про інший спосіб вирішення спору".

На практиці держави інвесторів можуть також удаватися до застосування санкцій проти держави, яка відмовляється виконувати рішення. Однак інвесторам не варто покладатися на такий розвиток подій. Як засвідчує практика, держави не готові ризикувати дипломатичними відносинами з іншою державою, якщо сума позову не перевищує мільярди доларів.

Досвід участі України й українських інвесторів в інвестиційних арбітражах

Україна – одна з тих держав, що найчастіше є стороною в міжнародних інвестиційних спорах. Досвід України – це участь у 23 інвестиційних арбітражах, 6 з яких ще не вирішено, 7 було вирішено на користь держави, 7 – на користь інвестора, тричі було досягнуто доарбітражного врегулювання. Варто зауважити, що більшість рішень, винесених проти України, наша держава виконувала.

Згідно з публічними даними, на сьогодні налічується 11 інвестиційних спорів, ініційованих українськими інвесторами. Більшість позовів українських інвесторів проти Російської Федерації, що пов'язані з експропріацією активів у Криму. Росія не ратифікувала Вашингтонську конвенцію, тому всі ці спори розглядають ad hoc відповідно до Регламенту UNCITRAL. Відповідно до даних МЗС України, під час анексії Криму Росія націоналізувала понад 400 українських підприємств і 18 родовищ. Варто очікувати, що після винесення арбітражних рішень на користь інвестора у справах Oschadbank v. Russia та Everest and others v. Russia кількість інвестиційних спорів у зв'язку з анексією Криму збільшиться.

ВИСНОВОК:

До інвестиційного арбітражу як способу вирішення спору з державою з кожним роком дедалі частіше звертаються інвестори з усього світу. Цей механізм захисту прав інвестора зарекомендував себе як ефективний, що підтверджується як кількістю міжнародних двосторонніх і багатосторонніх угод, що містять застереження про інвестиційний арбітраж, так і кількістю ініційованих справ. Звісно, є певні недоліки, як-от вартість і тривалість розгляду, а також виконання рішення в разі відмови держави-відповідача. Проте сьогодні ретельну роботу над реформуванням й удосконаленням системи інвестиційного арбітражу проводять різні робочі групи, до складу яких входять найкращі фахівці цієї сфери. Міжнародна спільнота зацікавлена в тому, аби цей механізм був максимально дієвим і доступним, оскільки це безпосередньо впливає на інвестиційний клімат кожної держави. Якщо інвестори матимуть фактично беззаперечну гарантію того, що в будь-якому разі їхнім майновим правам й інтересам практично нічого не загрожує, вони більше почнуть інвестувати в різні країни. І, як наслідок, це підвищуватиме загальний рівень добробуту у світі. Тож це, власне, те, чого потрібно прагнути.