Investment Arbitration

Основные аспекты инвестиционного арбитража

Инвестиционный арбитраж – это процедура разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством. Эта разновидность арбитража имеет целый ряд присущих только ему преимуществ. В частности, такая процедура обычно позволяет защищенному инвестору избежать бремени обращения в национальные суды с иском к государству и риска предвзятости его национальных судей. Инвестиционный спор рассматривается независимыми и квалифицированными арбитрами, которых стороны могут самостоятельно выбирать, руководствуясь такими факторами, как опыт, экспертиза, отсутствие конфликта интересов и репутация потенциального арбитра.

Год за годом количество инвестиционных споров растет, инвесторы все чаще и чаще обращаются в инвестиционный арбитраж с целью защиты нарушенных прав в результате действий принимающего государства. Согласно данным Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD), начиная с 1987 года было инициировано 942 инвестиционных международных спора.

И не последнюю роль в этом играет то, что количество международных договоров, в которых государства предварительно дают согласие на рассмотрение спора в арбитраже, также растает. Так, на данный момент заключено более 3000 межгосударственных инвестиционных договоров, содержащих оговорки о передаче спора, связанного с инвестированием, на разрешение в международный инвестиционный арбитраж. Такими договорами являются двусторонние соглашения о содействии и взаимной защите инвестиций (ДИС) и многосторонние договоры, а именно: Договор к Энергетической Хартии, договоры о свободной торговле и т. п. Например, Украина заключила 79 инвестиционных соглашений, а также является стороной 6 международных договоров, содержащих арбитражную оговорку.

Такая тенденция вызвана прежде всего тем, что это также один из способов привлечения инвесторов, поскольку иностранные инвесторы стремятся минимизировать все потенциальные риски. Действенный и эффективный механизм защиты имущественных прав и интересов при возникновении спора – один из ключевых факторов, которые инвестор учитывает в первую очередь.

Часто государства в одностороннем порядке дают согласие на инвестиционный арбитраж путем включения соответствующего положения во внутреннее инвестиционное законодательство или непосредственно в инвестиционный договор с инвестором. И это является преимуществом для последнего, поскольку у него возникает право защищать свои интересы путем инвестиционного арбитража, даже если страна его происхождения не заключила ДИС с принимающим государством.

Стремление разрешать международные инвестиционные споры путем арбитража обусловлено и тем, что арбитражные трибуналы для того, чтобы сделать вывод о наличии или отсутствии нарушения и вины государства, не только интерпретируют положения международного договора, но и подходят к решению каждого дела, учитывая экономическую и коммерческую составляющие спора, подвергая глубокому анализу цель и все обстоятельства дела, при которых были совершены те или иные обжалуемые действия, а также то, сохранила ли инвестиция свою рентабельность.

Виды инвестиционных арбитражей

Инвестиционные арбитражи можно условно разделить на два вида: институционный и ad hoc. К первому относятся разбирательства в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), основанном в соответствии с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 1965 года (далее – Вашингтонская конвенция) под эгидой Всемирного банка, разбирательства в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате (ICC), Стокгольмском арбитражном институте (SCC), Лондонском международном арбитражном суде (LCIA) и в других арбитражных институциях. Как правило, разбирательство ad hoc осуществляется в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) при Постоянной палате третейского суда (PCA) в Гааге. Преимущественно инвестиционные договоры включают оба вида инвестиционного арбитража на выбор инвестора.

Наибольшее количество инвестиционных споров рассматривалось именно в ICSID – 728 дел по состоянию на июнь 2019 г. Рассмотрение спора в ICSID происходит в соответствии с Вашингтонской конвенцией. На сегодняшний день настоящую Конвенцию ратифицировали 154 государства. Вторым по популярности является разбирательство в порядке ad hoc в соответствии с Регламентом UNCITRAL. Согласно данным UNCTAD было инициировано 136 таких дел.

Гарантии инвестора и самые распространенные нарушения со стороны государств

Гарантии инвестора закреплены в первую очередь в инвестиционном соглашении. Каждое инвестиционное соглашение имеет свой объем прав и обязанностей. Однако, как показывает практика, можно выделить целый ряд гарантий, которые содержатся в большинстве инвестиционных договоров, а именно:

• национальный режим иностранного инвестирования;

• режим наибольшего благопрепятствования (MFN);

• обеспечение защиты и безопасности инвестирования;

• компенсация в случае экспроприации;

• "umbrella clause", в соответствии с которой права, которые получает инвестор по контракту с государством, автоматически включаются в права, предусмотренные ДИС;

• свобода передвижения платежей, связанных с инвестицией, таких как выплата доходов, возврат займов и т. п.

Чаще всего инвесторы обжалуют вмешательство государства в процесс осуществления инвестиционной деятельности, в частности путем прекращения действия контрактов, отказа в выдаче лицензий, других разрешений или отмены таковых, национализацию инвестиции, а также реформирование законодательства, что негативно повлияло на инвестицию. Предметом иска очень часто выступают также условия и порядок выплаты компенсации при национализации (экспроприации), применении других принудительных мер и причинении инвестору ущерба в результате действий или бездействия государственных органов и их должностных лиц. Обжалуются также преследования со стороны государственных органов и ненадлежащее уголовное расследование.

Сектора экономики, в связи с которыми чаще всего возникают международные инвестиционные споры: добыча нефти и природного газа, строительство масштабных инфраструктурных проектов, телекоммуникации.

Особенности порядка и процедуры разрешения международного инвестиционного спора "cooling-off period" – сначала переговоры, затем арбитраж

Большинство инвестиционных соглашений предусматривают доарбитражный период урегулирования, так называемый cooling-off period. Чаще всего его продолжительность – 3 или 6 месяцев. Точкой отсчета данного периода служит уведомление о намерении инициировать арбитражное разбирательство против принимающего государства, которое направляется уполномоченному органу. В течение этого периода государство и инвестор должны провести переговоры с целью мирного разрешения спора.

Например, ст. 9 Соглашения между Украиной и Швейцарией о содействии и взаимной защите инвестиций предусмотрено:

"1. В целях дружественного разрешения споров между Договаривающейся Стороной и инвестором [...] между сторонами будут проводиться консультации. 2. Если эти консультации не приведут к разрешению в течение шести месяцев с даты просьбы об урегулировании, инвестор может передать спор вмеждународный ad hocарбитражного суда [...]".

Если мирного урегулирования не удается достичь, инвестор может инициировать рассмотрение спора в арбитраже по истечении данного периода путем подачи иска в арбитражное учреждение, предусмотренное в ДИС, или в арбитраж ad hoc. Любые действия в обход этого условия могут оказаться безрезультатными.

"Fork in the road" – правило выбора одного из доступных механизмов разрешения спора

Ввиду того что большинство договоров дают инвестору право выбирать способ защиты: перед национальными судами, в определенном арбитражном учреждении или в порядке ad hoc, в международном инвестиционном арбитраже сформировалась концепция "fork in the road", в соответствии с которой один и тот же спор не может одновременно рассматриваться в рамках нескольких форумов. Так, обычно договоры содержат соответствующие положения. Например, ч. 2 ст. 8 ДИС между Правительством Украины и Правительством Аргентинской Республики:

"[...] Если инвестор передал спор в вышеупомянутый компетентный суд Договаривающейся Стороны, где была осуществлена инвестиция, или в международный арбитраж, этот выбор будет окончательным".

Судебный протекционизм

Целый ряд ДИС предусматривает, что инвестор перед тем, как подать запрос об арбитраже, должен сначала исчерпать способы защиты в пределах юрисдикции принимающего государства. Тем не менее данная практика считается устаревшей, поэтому таких договоров сравнительно немного. Так, только Соглашением между Правительствами Украины и Республики Беларусь о содействии и взаимной защите инвестиций (ст. 9) закреплено указанное требование:

"Установленный в пунктах 2 (б) и 2 (в) порядок разрешения споров [...] может быть предусмотрен к применению только после решения внутригосударственных судебных процедур".

Применимое право к рассмотрению спора

Международный инвестиционный спор разрешается в соответствии с международным правом, в частности, с положениями договора, который предоставляет защиту инвестору. Однако, когда возникают вопросы о нарушении национального законодательства, то выбор такового осуществляется в приемлемых для арбитража традициях.

Так, как установлено ч. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции: "Арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы".

Похожее положение содержит и Регламент UNCITRAL, однако если стороны не согласовали выбор права, то в соответствии со ст. 35 Регламента арбитражный суд применяет право, которое он сочтет целесообразным. Как показывает практика, арбитраж преимущественно применяет право государства-ответчика.

Продолжительность рассмотрения инвестиционного дела

В среднем рассмотрение инвестиционного спора, начиная с подачи иска и до вынесения окончательного решения, продолжается до 39 месяцев. Такая продолжительность обусловлена тем, что инвестиционный спор включает несколько длительных этапов. Например, только формирование состава арбитражного трибунала занимает по меньшей мере 6-8 месяцев.

Рассмотрение инвестиционного спора может включать две большие стадии (bifurcation of proceedings): юрисдикционную (в среднем 1 год) и по существу (в среднем 1,5 года). Состав арбитражного трибунала сначала должен установить: является ли спор инвестиционным – ratione materie; компетенцию сторон по спору – ratione personae; наличие согласия на арбитраж – ratione consensus; распространение арбитражного соглашения по критерию времени – ratione temporis. И только после этого перейти к рассмотрению дела по существу. Каждый из этих этапов предусматривает детальный анализ: определение инвестиции, гражданства инвестора, толкование положений соглашения и т. д. Заключительным этапом является вынесение решения, что в среднем занимает треть времени всего разбирательства.

За последние годы продолжительность инвестиционного арбитража была предметом острой критики, поскольку за такой период времени может произойти ряд негативных событий для инвестора, как, например, потеря рентабельности инвестиции. А некоторые государства даже успевают за это время прибегнуть к ряду маневров, которые впоследствии препятствуют инвестору получить компенсацию. Также это приводит к увеличению арбитражных расходов.

Уменьшение продолжительности рассмотрения инвестиционного спора – один из ключевых вопросов в контексте реформирования системы инвестиционного арбитража, которое осуществляется рабочими группами UNCITRAL. Так, планируется, что споры не будут разделять на две стадии рассмотрения, сократят временные рамки для формирования арбитражного трибунала, подачи письменных заявлений, а также для вынесения решения. Ожидается, что такое реформирование сократит рассмотрение до 15-17 месяцев.

Финансовый вопрос

Высокая стоимость инвестиционного арбитража – это, пожалуй, единственное, что сдерживает многих инвесторов от инициирования рассмотрения спора и является предметом реформы. Согласно разным исследованиям, в среднем расходы истца достигают 6000000 долл. США, а ответчика – 5000000 долл. США. Услуги арбитражного трибунала обходятся почти в 750000 долл. США. Стороны несут значительные расходы, связанные с организацией, оплатой услуг экспертов и юридических советников. Однако, учитывая то что в последнее время приобретает популярность финансирование арбитражного разбирательства третьими сторонами (third party funding), можно ожидать дальнейшего увеличения количества арбитражных дел.

По данным Организации экономического сотрудничества и развития (OECD), средняя сумма, заявленная в инвестиционном иске, составляет около 500 млн долл. США, в то время как средняя присужденная сумма – 75 млн долл. США. Отсюда следует, что истцы склонны в значительной мере переоценивать сумму причиненного ущерба. Как правило, выигранное дело приносит инвестору около 40 % изначально заявленной суммы компенсации.

Исполнение решений инвестиционных арбитражей

Существует два режима исполнения решений в инвестиционном арбитраже: в соответствии с Вашингтонской конвенцией (1965) и Нью-Йоркской конвенцией (1958). Решения инвестиционных арбитражей являются окончательными и обязательными к исполнению.

Решения ICSID подлежат автоматическому исполнению в Договаривающихся государствах, которых на данный момент насчитывается 154. Согласно ч. 1 ст. 54 Вашингтонской конвенции решение ICSID исполняется как окончательное решение государственного суда. Однако в последнее время вопрос окончательности решений ICSID является дискуссионным, поскольку Конвенция предусматривает внутренний механизм отмены арбитражного решения. Так, ч. 1 ст. 52 Конвенции ICSID установлено право требовать отмены решения при наличии одного из следующих обстоятельств:

• трибунал был ненадлежащим образом учрежден;

• трибунал превысил свои полномочия;

• имел место подкуп арбитра;

• существенное отклонение от процедуры;

• решение не было надлежащим образом обосновано.

Решения других инвестиционных арбитражей могут быть отменены по месту арбитража (lex arbitri).

Режим исполнения по Нью-Йоркской конвенции предусматривает принудительное исполнение арбитражного решения во всех странах-участницах, которых на сегодняшний день насчитывается 160. В противоположность режиму Конвенции ICSID, предусматривающей автоматическое признание и исполнение, ст. V Нью-Йоркской закрепляет основания для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения. В частности, ч. 2 настоящей статьи предусматривает, что в приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентный орган власти страны, где испрашивается приведение в исполнение, приходит к выводу, что:

– объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам страны, где испрашивается приведение в исполнение;

– признание и приведение в исполнение такого решения приведет к нарушению публичного порядка этой страны.

Как правило, государства склонны добровольно исполнять арбитражные решения, вынесенные против них. Это обусловлено тем, что инвестиционные арбитражи являются предметом публичных обсуждений. Отказ исполнять решение инвестиционного арбитража с большой вероятностью может негативно сказаться на инвестиционной привлекательности государства. Тогда государство рискует репутацией, что, как следствие, может привести к уменьшению поступления инвестиций.

Что касается ситуаций, когда государство отказывается исполнять решение добровольно, то систему по исполнению арбитражных решений против государств, сложившуюся на сегодняшний день, трудно назвать эффективной. Часто инвесторы сталкиваются с тем, что арбитражное решение исполнить невозможно, например, из-за того, что государство-должник заявляет, что у него недостаточно средств или по другим причинам. Если инвестор получает отказ от национального суда в исполнении арбитражного решения, в международном инвестиционном арбитраже сформировались две практики. Во-первых, инвесторы пытаются исполнить арбитражное решение на территории других государств, где могут находиться активы государства-ответчика. Однако стоит иметь в виду, что большинство государств придерживается принципа функционального иммунитета в отношении государственных активов, в соответствии с которым взыскание можно наложить только на государственное имущество коммерческого характера, например, если оно является предметом инвестиционных или концессионных договоров. Тем не менее активы, на которые не распространяется суверенный иммунитет, сегодня редкость. И это является проблемой для инвестора, ведь решение имеется, признается, а исполнить его, то есть получить компенсацию, невозможно. Даже если de facto такие активы существуют, то de jure данным активам часто приписывают государственную цель.

Если возникают подозрения, что государство не будет исполнять решение добровольно, иностранным инвесторам рекомендуется провести экспертный розыск активов (a forensic search of assets), используемых для коммерческих целей, еще до вынесения арбитражного решения. Стоит также учесть, что некоторые государства прибегают к тому, что после вынесения отрицательного для них решения пытаются такие активы или скрыть, или переквалифицировать. Поэтому еще одной рекомендацией для инвестора, если возникают серьезные основания подозревать, что страна поведет себя недобросовестно, является возможность ходатайствовать о применении обеспечительных мер, таких как замораживание активов (freezing injunctions), чтобы избежать рассеивания активов, против которых решение может быть исполнено.

Во-вторых, инвестор может пытаться получить дипломатическую защиту у своего государства. Например, ст. 27 Конвенции МЦУИС предусмотрена возможность государством предоставлять дипломатическую защиту своему инвестору против принимающего государства, если последнее откажется исполнять или совершать действия в соответствии с вынесенным решением. В случае непредоставления согласия путем переговоров государство инвестора может начать государственный арбитражный процесс против принимающего государства согласно инвестиционному договору или процедуру перед Международным судом ООН на основании ст. 64 Вашингтонской конвенции:

"Любой спор между Договаривающимися государствами по поводу толкования или применения настоящей Конвенции, не разрешенный путем переговоров, передается на рассмотрение Международного Суда ООН путем подачи одной из сторон соответствующего заявления, если такие Государства не договорятся об ином способе разрешения спора".

На практике государства инвесторов могут также прибегать к применению санкций против государства, которое отказывается исполнять решение. Однако инвесторам не стоит полагаться на такое развитие событий. Как показывает практика, государства не готовы рисковать дипломатическими отношениями с другим государством, если сумма иска не превышает миллиарды долларов.

Опыт участия Украины и украинских инвесторов в инвестиционных арбитражах

Украина – одно из тех государств, которые чаще всего являются стороной в международных инвестиционных спорах. Опыт Украины – это участие в 23 инвестиционных арбитражах, 6 из которых еще не решены, 7 были решены в пользу государства, 7 – в пользу инвестора, трижды было достигнуто доарбитражное урегулирование. Стоит заметить, что большинство решений, вынесенных против Украины, наше государство исполняло.

Согласно публичным данным, на сегодняшний день насчитывается 11 инвестиционных споров, инициированных украинскими инвесторами. Большинство исков украинских инвесторов против Российской Федерации, которые связаны с экспроприацией активов в Крыму. Россия не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, поэтому все эти споры рассматриваются ad hoc в соответствии с Регламентом UNCITRAL. Согласно данным МИД Украины, во время аннексии Крыма Россия национализировала более 400 украинских предприятий и 18 месторождений. Следует ожидать, что после вынесения арбитражных решений в пользу инвестора по делам Oschadbank v. Russia и Everest and others v. Russia количество инвестиционных споров в связи с аннексией Крыма увеличится.