«Времена, когда разрешительные процедуры были основными направлениями практики антимонопольных групп, безвозвратно прошли, сейчас они занимают условное четвертое место после обычного консалтинга (включая комплаенс), сопровождения антимонопольных дел и судебных споров», — делится наблюдениями Алексей Пустовит, партнер Asters. Об изменениях в сфере antitrust & competition в Украине и Европейском Союзе (ЕС), векторах активности Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), а также о приоритетах развития практики Алексей Пустовит рассказал в интервью «Юридической практике».
— Корреспондируются ли тренды развития юррынка в ЕС и в Украине, прежде всего в сфере antitrust & competition?
— В странах ЕС тренды разнятся, сложно выделить какой-то единый вектор. Мы много общаемся с коллегами из всех европейских стран, в каждой присутствует своя специфика. Практически везде тренды определяются действиями регулятора и самим бизнесом посредством инструмента private enforcement, который включает самостоятельную защиту интересов путем инициирования антимонопольных и судебных дел.
В Украине наполнение антимонопольной практики юрфирм зачастую определяется полномочиями АМКУ, хотя далеко не все из них относятся к классическому antitrust & competition. Например, недобросовестная конкуренция, государственная помощь, обжалование госзакупок, чем занимается Комитет, не являются антимонопольными вопросами.
Если говорить исключительно об antitrust & competition, то как в ЕС, так и в Украине реальными драйверами развития рынка остаются штрафы. Они постоянно поддерживают практику на слуху и стимулируют антимонопольный комплаенс, который обоснованно является одним из приоритетных в корпоративных политиках.
В части санкций тренды ЕС и Украины совпадают, на протяжении последних лет АМКУ неоднократно налагал весьма знаковые штрафы. Как следствие, более востребованным стало судебное обжалование решений Комитета, здесь юридические услуги в Украине расширяются и продолжат расширяться. Весьма перспективными являются дела о компенсации ущерба, причиненного антимонопольными нарушениями, — в этом вопросе мы пока сильно отстаем.
Благодаря Соглашению об ассоциации, активной позиции АМКУ и мобильности украинских юрфирм мы уверенно следуем за ЕС. Украина представлена практически на всех признанных европейских антимонопольных мероприятиях, происходит интенсивное заимствование и применение европейских практик, продуктов и, как следствие, трендов.
— Что приоритетно для европейского бизнеса в сфере конкуренции и соответственно формирует практику юридических советников?
— Основными направлениями являются комплаенс, разрешительные процедуры, антимонопольные дела и судебные антимонопольные дела. Брюссель традиционно много занимается разрешительными процедурами, ввиду специфики национального законодательства близки к нему по объемам таких поручений практики немецких и австрийских фирм. В остальном большую часть работы юристов обеспечивают антимонопольные дела и связанное с ними судебное сопровождение.
Но количество дел не равнозначно загрузке юридических фирм. К примеру, известное дело о сговоре производителей тягачей создало колоссальные объемы работы для юридических советников. Если к этому добавить последующие судебные дела о компенсации ущерба, то один этот картель послужил толчком для усиления практик многих фирм Европы. К примеру, достаточно известная юридическая фирма пошла на открытие практики с нуля в совсем не «антимонопольном» городе для целей представительства своего клиента в деле о тягачах.
Именно громкие дела формируют повестку антимонопольных практик, этот же тренд прослеживается и в Украине. Регулятор фокусируется на определенном вопросе или рынке, за этим следуют рекомендации или штраф, что заставляет оперативно реагировать рынок, порождает теоретические и практические вопросы, в итоге проводятся консультации, а бизнес пересматривает схемы работы и адаптирует внутренние политики.
— В каких направлениях вы ожидаете активизации имплементации наработок европейского регулирования в Украине?
— Нетрадиционные рынки достаточно долго остаются обделенными вниманием АМКУ. С учетом роста электронной торговли товарами и услугами, повышения доли онлайн-рекламы и продвижения этот сектор может быть значимым.
Европейский опыт показывает, что на цифровых рынках проблемы существуют как для конечных потребителей, так и для бизнеса. Дискриминационные условия ранжирования рекламы, ценообразование маркетплейсов, навязывание продуктов и ограничение доступа конкурирующих программных продуктов порождают множество вызовов для регуляторов. Часть европейских дел вряд ли станет реальностью для Украины, поскольку потенциальные ответчики находятся вне юрисдикционной досягаемости АМКУ или речь идет о комплексном анализе нарушений, связанных, например, с алгоритмами ценообразования. Координационные нарушения, которые могут заключаться в алгоритмах, весьма сложны в анализе и доказывании. Это актуальная проблема для многих стран, и еще предстоит много работы в части формирования подходов к их оценке. Пока же, согласно статистике, большинство нарушений на нетрадиционных рынках связаны с рыночной властью и доминирующим статусом.
Украина может наравне с ЕС (или опережая его) двигаться в направлении защиты интересов конечных потребителей, поскольку АМКУ имеет инструментарий для одновременной борьбы с антимонопольными нарушениями и недобросовестной конкуренцией. Интерес представляет последняя инициатива Комитета в отношении авиабилетов, поскольку затронутая проблема базовых тарифов, комиссий и дополнительных услуг присуща почти всем онлайн-продажам. Не так давно немецкое конкурентное ведомство опубликовало отчет по итогам исследования возможного нарушения прав потребителей сайтами сравнения цен, из которого в очередной раз видно, как много манипуляций применяется на практике и как они влияют на выбор покупателя и продажи. В анализе обращается внимание, что борьба с ними частично относится к защите потребителя, и косвенно поднимается вопрос компетенции регулятора. Общаясь с коллегами из Европы, мы слышим, что подобные мысли возникают не только в Германии, мы же в Украине имеем преимущество в этом плане.
— Как вы оцениваете активность и приоритеты украинского конкурентного ведомства в целом? Стоит ли нам ожидать дел, сопоставимых с громкими кейсами Еврокомиссии?
— Вряд ли кто-то сможет упрекнуть АМКУ в малой активности. Работа Комитета была достаточно плодотворной, и есть множество интересных дел и начинаний, плоды которых нам еще предстоит увидеть. Возможно, регуляторная деятельность — не самая горячая тема для обсуждения, но уточнение позиции ведомства относительно многих правовых вопросов является важной для бизнеса и юристов. Отдельной похвалы заслуживает открытость АМКУ и готовность к сотрудничеству, сейчас все документы регулятора проходят настоящие публичные обсуждения, результаты которых принимаются во внимание и находят отображение в нормотворческой и правоприменительной практиках.
Деятельность Комитета как органа в целом, а иногда и деятельность отдельных его членов все чаще подвергается атакам. Создается ощущение, что определенный баланс рисков и гарантий защиты работы органа нарушается. Даже далекие от антимонопольной тематики люди стали свидетелями последних PR-атак (и не только PR) на АМКУ. Сейчас сложно прогнозировать, как сложится его практика в будущем. Действующий состав АМКУ принял немало громких решений, затрагивая вопросы злоупотребления доминирующим положением, сговоров и даже исторически оставляемых без внимания концентраций. Часть решений имеют политическую мотивацию (в отношении того же «Газпрома»), часть представляется откровенно репрессивными, поскольку в своих решениях Комитет не исследует вопросы допустимого и недопустимого поведения и его последствий или же не принимает аргументы защиты без достаточного объяснения позиции. В противостоянии с АМКУ бизнес остается достаточно бесправным, в то время как суды далеко не всегда позволяют защитить нарушенные права.
Тем не менее, даже с учетом озвученных проблем, можно сказать, что Комитет проделал большую работу, реформы внутри органа продолжаются, и есть основания ожидать изменений к лучшему. Громкие дела — это плод длительной работы и качественного анализа. Стимулирование программ leniency, которые предусматривают полное или частичное освобождение от ответственности помогающих регулятору компаний, могло бы значительно повысить качество и скорость борьбы с картельными сговорами. Пока же в этой части Украина имеет полное фиаско, инструмент совершенно не работает.
— На чем фокусируется ваша практика? В каких сегментах вы видите потенциал роста?
— Asters исторически имеет очень сильные позиции в антимонопольном праве, но мы продолжаем усиливать команду специалистами по отраслевой экспертизе (ТМТ, к примеру) и фокусируемся на развивающихся сегментах, той же государственной помощи. Времена, когда разрешительные процедуры были основными направлениями антимонопольных групп, безвозвратно прошли, сейчас они занимают условное четвертое место после обычного консалтинга (к которому я бы отнес и комплаенс), сопровождения антимонопольных дел и судебных споров.
В нашей команде продолжается переход к совершенно иной концепции юридического продукта. Частью нашей обновленной стратегии стали открытие офиса в Брюсселе и интенсификация сотрудничества с европейским экспертным сообществом, включая отраслевые ассоциации, экономистов, различные рабочие группы. Пока рано подводить итоги, но, считаем, мы на правильном пути. Применение передовых концепций в комбинации с отраслевой экспертизой результирует в юридических продуктах нового уровня. Далеко не во всех делах востребован такой масштабный подход, но он абсолютно незаменим в громких кейсах.
— Можно ли успешно развивать практику конкурентного права в Украине, не имея собственных офисов за рубежом или налаженных связей с иностранными юрфирмами?
— В целом да, направление остается весьма динамичным, и есть много примеров успешных стартов. Из факторов риска я бы выделил высокую конкуренцию на рынке и относительно небольшой его размер. Ключ к успеху национальных фирм — это одновременная специализация в нескольких отраслях права, а весомым конкурентным преимуществом является также наработанная практика в определенной сфере бизнеса.
