Зміни до Типових вимог АМКУ є особливо актуальними з огляду на перегляд подібних правил в ЄС, зростання ринку електронної комерції, збільшення обсягу онлайн продажів, появу великих маркетплейсів та нових онлайн сервісів.
З кінця 2017 року в Україні діє розпорядження Антимонопольного комітету України (АМКУ), яким встановлено типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання (Типові вимоги). Даний документ був прийнятий відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом (ЄС) і за своєю суттю є імплементацією в національне законодавство України положень Регламенту Європейської Комісії № 330/2010 від 20 квітня 2010 року (Регламент 330/2010).
Потребують змін
Як і у випадку з Регламентом 330/2010, Типові вимоги мають низку конкретних цілей. По-перше, вони покращують правову визначеність, знижуючи витрати бізнесу і АМКУ. По-друге, вони вносять певний баланс в оцінку вертикальних узгоджених дій, щоб положення в договорах, які не обмежують конкуренцію, і навіть ті, які сприяють конкуренції, не характеризувалися як проблемні. Розглядаючи Типові вимоги виключно в українському контексті, важко сказати, наскільки цей документ справляється з вищевказаними цілями. За такий нетривалий період їх дії АМКУ не встиг сформувати усталену практику їх застосування, на підставі якої можна було б робити висновки. Водночас, якщо розглядати Типові вимоги як частину імплементованого acquis, стає зрозуміло, що вони втрачають свою актуальність і потребують змін аналогічно самого Регламенту 330/2010.
Зокрема, термін дії Регламенту 330/2010 спливає 31 травня 2022 року. У зв'язку з цим, Єврокомісія зайнялася оцінкою його функціонування з тим, щоб визначити його подальшу долю. У ході даної оцінки, яка стартувала в кінці 2018 року і триває сьогодні, Єврокомісія встигла провести досить багато заходів, для кращого розуміння функціонування Регламенту 330/2010, включно з публічними консультаціями, економічними дослідженнями, семінарами і т.д. Внаслідок вищезазначеної оцінки, Єврокомісія дійшла висновку, що важко оцінити, наскільки Регламент 330/2010 відповідає поставленим перед ним цілям щодо зниження адміністративних і бізнесових витрат. Докази, зібрані в ході попередньої оцінки, не дозволили провести кількісний аналіз, порівнявши витрати і вигоди. Тим не менш, даний аналіз демонструє, що витрати збільшилися б в разі відсутності Регламенту 330/2010, особливо для малих і середніх підприємств. Що стосується забезпечення правової визначеності та балансу в оцінці узгоджених дій, то дані свідчать про те, що Регламент 330/2010 не повною мірою відповідає поставленому завданню.
Зокрема, Єврокомісія розглядає можливість поширення блокового виключення в Регламенті 330/2010 на низку положень, які нині не охоплюються такими блоковими виключеннями. Крім підвищення правової визначеності, це повинно надати бізнесу більшу гнучкість у формуванні своїх систем дистрибуції, що може сприяти появі нових або більш ефективних систем дистрибуції, інновацій та збільшення інвестицій в Європейський Союз (ЄС). І навпаки, в деяких питаннях, Єврокомісія досліджує можливість виключення певних практик з Регламенту 330/2010, щоб знизити ймовірність застосування вертикальних угод з антиконкурентним ефектом.
Пом'якшити правила
- Обмеження активних продажів. Регламент 330/2010 є недостатньо чітким в питанні одночасного застосування ексклюзивної і селективної моделі дистрибуції. У зв'язку з цим, Єврокомісія розглядає можливість надання постачальникам більшої гнучкості в цьому питанні. Конкретні приклади включають дозвіл постачальникам поєднувати різні системи дистрибуції, наприклад, шляхом призначення ексклюзивних дистриб'юторів на оптовому рівні в рамках селективної системи дистрибуції. Дана зміна може дозволити обмежувати активні продажі на території присутності селективних дистриб'юторів.
- Непрямі способи обмеження онлайн-продажів. Регламент 330/2010 розглядає онлайн-продажі як форму пасивних продажів, і тому постачальники не можуть контролювати онлайн-продажі дистриб'юторів. Зокрема, встановлення дистриб'юторам різних цін в залежності від того, здійснюють вони продажі в Інтернеті або звичайному магазині (так зване «подвійне ціноутворення»), розглядається як жорстке обмеження. Аналогічним чином, в контексті селективної дистрибуції критерії для учасників в системі повинні застосовуватися на еквівалентній основі («принцип еквівалентності») як до онлайн-продажів, так і до звичайних продажів. Ці правила обмежують можливість постачальників стимулювати дистриб'юторів інвестувати в звичайні магазини і створюють правову невизначеність. Відповідно, Єврокомісія розглядає можливість надання більшої гнучкості у відношенні як подвійного ціноутворення, так і принципу еквівалентності.
- Фіксування цін перепродажу. Чинний Регламент 330/2010 відносить фіксування цін перепродажу до жорстких обмежень. На практиці, це автоматичне порушення антимонопольного законодавства. Цей підхід різко контрастує з підходом до даного питання в США, де подібні обмеження оцінюється відповідно до підходу, заснованого на правилі «розумного підходу». У своїх роз'ясненнях Єврокомісія визнає, що подібне обмеження, у виняткових випадках, може призвести до підвищення ефективності. Але, в цілому, Регламенту 330/2010 бракує визначеності в питанні, коли ж фіксація цін перепродажу може сприяти конкуренції, а коли обмежує її. Усвідомлюючи цю невизначеність, Єврокомісія розглядає можливість роз'яснення цього питання, аж до пом'якшення підходу до даного обмеження.
Так, Єврокомісія посилається на економічний аналіз впливу фіксації цін перепродажу на конкуренцію в книжковому секторі, який показав, що дане обмеження не обов'язково веде до підвищення цін або інших антиконкурентних ефектів.
- Зобов'язання не конкурувати. Автоматично відновлювані зобов'язання не конкурувати вважаються еквівалентними зобов'язанням неконкурувати з невизначеним терміном дії, які заборонені Регламентом 330/2010. Такий підхід піддавався критиці як необґрунтований і такий, що створює непотрібний адміністративний тягар для бізнесу. Єврокомісія розглядає можливість поширення блокового виключення в Регламенті 330/2010 на автоматично поновлювані зобов'язання такого роду при наявності можливості розірвати або переглянути угоду, що розглядається, в розумні строки і за розумною ціною.
Зробити правила жорсткішими
- Застереження щодо режиму найбільшого сприяння/положення про паритет. В цілому, положення про паритет передбачають, що постачальник повинен ставитися до покупця так само прихильно, як і до інших. Існує відмінність між оптовими і роздрібними положеннями про паритет. Оптові, як правило, не викликають занепокоєнь щодо їх негативного ефекту на конкуренцію. Роздрібні, навпаки, широко використовуються онлайн-платформами, які встановлюють гарантії паритету цін для постачальників, що продають на різних платформах, і можуть викликати конкурентні занепокоєння. Такі положення можуть зобов'язувати постачальника: i) визначати ціни на певній платформі не вище, ніж ціни, пропоновані на його власному веб-сайті (так звані «вузькі» положення про паритет); або ii) стягувати ціни на певній платформі не вище, ніж ціни, пропоновані в будь-якому іншому каналі онлайн-продажів, включаючи інші платформи (так звані «широкі» положення про паритет).
У своїй оцінці, Єврокомісія зазначає, що роздрібні положення про паритет були предметом національної антимонопольної перевірки в ЄС, і що підходи національних антимонопольних органів країн-членів ЄС до них істотно відрізнялися. З огляду на ці відмінності в підходах, а також відсутність чітких правил щодо даних положень в поточному Регламенті 330/2010, Єврокомісія розглядає варіант введення окремого розділу в оновленому Регламенті 330/2010, присвяченого даним положенням. Також розглядається варіант більш жорсткого підходу до положень про паритет, аж до їх виключення з Регламенту 330/2010.
- Подвійна дистрибуція. Подвійна дистрибуція (тобто ситуація, в якій постачальник продає свої товари або послуги безпосередньо кінцевим споживачам, отже, конкуруючи зі своїми дистриб'юторами на рівні роздрібної торгівлі), як правило, покрита Регламентом 330/2010. З ростом онлайн-продажів подвійна дистрибуція значно збільшилася і з'явився ризик виникнення негативних горизонтальних ефектів в рамках вертикальних угод, що укладаються в умовах подвійної дистрибуції.
Єврокомісія розглядає проміжні рішення цієї проблеми, наприклад, поширення захисту Регламенту 330/2010 на постачальників, що використовують подвійну дистрибуцію, тільки за певних умов. Наприклад, Регламент 330/2010 може застосовуватися лише в тому випадку, якщо сукупна ринкова частка постачальника і дистриб'ютора на рівні роздрібної торгівлі нижче певного порогового значення (наприклад, 20% – поточний поріг для угод про спеціалізацію).
Наразі Єврокомісія проводить додаткові публічні консультації для збору відгуків щодо пропонованих змін, розглянутих вище. У 2021 році Єврокомісія опублікує проект оновленого Регламенту 330/2010 для коментарів зацікавлених сторін. Зміни, що розглядаються Єврокомісією, є досить серйозними (якщо не революційними) і, в разі їх прийняття, точно не залишаться без уваги АМКУ. В цьому випадку, ймовірно, аналогічні зміни будуть внесені до Типових вимог, з тим щоб вони були актуальні як в плані відповідності правилам, що діють в ЄС, так і в контексті сучасних бізнес потреб.
Що стосується України, зміни до Типових вимог є особливо актуальними з огляду на зростання ринку електронної комерції в Україні, що проявляється у збільшенні обсягу онлайн продажів, появі великих маркетплейсів, нових онлайн сервісів, інтернет-майданчиків, розвитку логістичної інфраструктури, поширення можливості здійснювати платежі онлайн. Поштовхом для зростання обсягу ринку e-commerce в Україні в 2020 році також стала пандемія, пов'язана з Covid-19, яка спричинила приріст e-commerce та збільшення обсягів онлайн торгівлі, а також перехід низки офлайн магазинів та сегментів на онлайн торгівлю. І не очікується, що найближчим часом така тенденція може піти на спад, оскільки навряд чи споживачі будуть готові відмовитися від таких нових зручностей навіть після закінчення пандемії, так само як і продавці навряд чи відмовляться від додаткової опанованої сфери діяльності.
