You can read the article below in the language of the original.
Огляд основних змін українського конкурентного законодавства
Для юристів, які практикують у сфері конкурентного права, минулий рік запам'ятається як, напевне, один із найбільш насичених реформами. Відбулося серйозне оновлення профільного законодавства, що призвело до зменшення адміністративного впливу на бізнес та підвищило прозорість і передбачуваність відносин у цій сфері. Щоб більш чітко уявляти середовище, у якому доведеться працювати, нижче згадаємо основні зміни у галузі.
1. Оприлюднення рішень АМКУ та інші зміни, що стосуються забезпечення прозорості його діяльності
У березні 2016 р. набрали чинності зміни, які, зокрема, зобов'язують Антимонопольний комітет України (АМКУ) оприлюднювати на своєму веб-сайті рішення, прийняті за результатами розгляду заяв і справ стосовно концентрацій та узгоджених дій, а також рішення у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Справедливо відмітити, що фактично АМКУ почав практикувати оприлюднення рішень ще у середині липня 2015 р., однак законодавче закріплення цієї його ініціативи уточнило наступне:
- рішення повинні оприлюднюватися у повному обсязі, крім інформації з обмеженим доступом. При цьому визначення, яка саме інформація є інформацією з обмеженим доступом, багато в чому залежить від АМКУ. Зокрема, він має право запитати у сторін підстави віднесення тієї чи іншої інформації до інформації з обмеженим доступом та обґрунтувати можливість завдання шкоди у разі її оприлюднення;
- крім рішень, на веб-сайті АМКУ також повинна оприлюднюватися інформація про початок розгляду справ про узгоджені дії та концентрацію. Корисне, але не до кінця пропрацьо-ване нововведення, оскільки у випадку надання дозволу на конфіденційну трансакцію АМКУ через публікацію про відкриття справи може розкрити її деталі і тим самим зашкодити її нормальному завершенню (наприклад, розкриття таких деталей може зменшити вартість трансакції, що у кінцевому рахунку зменшить зацікавленість сторін у її завершенні).
Основною метою цих змін було забезпечення прозорості діяльності АМКУ, що є необхідною умовою розуміння бізнесом правил конкуренції, які окреслює практика Комітету. Крім того, оприлюднення рішень у справах про порушення виконує запобіжну функцію, оскільки опублікування такої інформації справляє негативний вплив на репутацію, що для певних компаній є навіть більш небажаним, ніж штраф.
Практична користь згаданих змін у тому, що завдяки публікації рішень юристи мають змогу дослідити підходи АМКУ у тому чи іншому спірному питанні. І все ж зроблені кроки ще не можна вважати достатніми у зв'язку з відсутністю можливості здійснювати вибірковий пошук рішень, наприклад, за ключовими словами або темами, оскільки наразі для пошуку необхідної інформації доводиться навмання відкривати десятки рішень, що доступні на сайті накопичувальним списком.
Варто передбачити також право сторін просити відстрочення оприлюднення рішень, наприклад, до моменту формального здійснення трансакції (наразі АМКУ зобов'язаний оприлюднити рішення протягом 10 робочих днів з дня його прийняття). Як і у випадку з оприлюдненням інформації про початок розгляду справи, оприлюднення рішення до здійснення конфіденційної трансакції може завдати шкоди її учасникам.
2. Нові порогові показники та інші зміни, спрямовані на оптимізацію системи контролю концентрацій
Не буде перебільшенням сказати, що це найбільш довгоочікувана реформа у сфері контролю за економічними концентраціями. Про необхідність впровадження нових порогових показників згадувалося давно - перший проект закону, у якому це було запропоновано, був переданий до Верховної Ради України ще у 2008 р. І ось у травні 2016 р. відповідні зміни набрали чинності.
Старі порогові показники встановлювали досить низьку планку для концентрацій, що потребували попереднього отримання дозволу АМКУ. Досить було лише незначної присутності компанії в Україні (вартість активів або обсяг реалізації не більше 1 млн євро), щоб майже будь-яка концентрація з її участю потребувала звернення за дозволом до АМКУ.
Нові порогові показники підвищили вимоги стосовно вартості активів та обсягу реалізації учасників концентрації в Україні та у світі. На практиці це сильно зменшило кількість випадків, коли потрібно звертатись до АМКУ за дозволом на здійснення концентрацій, і забезпечило йому можливість виділити додаткові ресурси для розгляду інших важливих питань. Тим не менш, у нових показниках все ще не береться до уваги присутність в Україні компанії або бізнесу, що буде придбаний, через що певні види трансакцій, які об'єктивно не матимуть впливу на Україну, можуть потребувати дозволу АМКУ (наприклад, придбання компанією А компанії Б у компанії В, де Б не має активів та не здійснює реалізацію товарів/послуг в Україні, а порогові показники перевищені лише компаніями А та В).
Коротко згадаємо й про інші зміни, які принесла ця реформа:
- запровадження процедури попередніх консультацій з АМКУ щодо інформації та документів, які необхідні для розгляду заяви. Втім, практична користь таких консультацій нівелюється тим, що вони можливі лише після подання відповідної заяви. Погодьтесь, набагато ефективніше узгоджувати перелік необхідної інформації та документів у процесі підготовки заяви, тобто до її подання;
- необхідність обов'язкового розкриття у заяві кінцевих бенефіціар-них власників (контролерів) учасників концентрацій та узгоджених дій. У випадку ненадання такої інформації АМКУ приймає рішення про відмову у розгляді заяви. Отже, сторони мають приділяти більшу увагу підготовці інформації про структуру своїх груп;
- запровадження спрощеної процедури для певних видів концентрацій, які потенційно не становлять загрози для конкуренції. Однак умови, при виконанні яких концентрація розглядається за спрощеною процедурою, сформульовані досить широко, і можливі випадки, коли така процедура не застосовуватиметься до непроблемних концентрацій. Наприклад, придбання компанії, що не діє та не планує діяти в Україні (тобто один із найбільш непроблемних сценаріїв концентрації), за певних умов може розглядатися за загальною, а не спрощеною процедурою;
- уточнено, що АМКУ може розпочати розгляд справи про концентрацію чи узгоджені дії лише у випадку виявлення підстав для їх заборони. Раніше для відкриття справи достатньо було «необхідності проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи», що робило можливим відкриття справи у будь-якій концентрації або узгоджених діях;
- уточнено процедуру узгодження зобов'язань, якими можуть бути обумовлені рішення АМКУ. Раніше цей механізм був неврегульований, і процес узгодження зобов'язань міг займати багато часу, що, у свою чергу, могло відстрочити прийняття рішення АМКУ;
- збільшено розмір плати за подання заяв на концентрацію, узгоджені дії та попередні висновки з цих питань. Справедливо, враховуючи, що кількість заяв зменшилася.
- Загалом згадана реформа є безперечним кроком уперед, вона суттєво підвищила ефективність системи контролю економічних концентрацій. Втім, певні питання, окреслені вище, все ще потребують змін та уточнень у законодавстві.
3. Нове положення про концентрацію
У серпні 2016 р. було затверджено нове положення про концентрацію, яким передбачено нові процесуальні правила підготовки та розгляду заяв про надання дозволу на концентрацію.
Попередня версія положення майже не змінювалася з моменту свого прийняття у 2002 р. і містила надмірно обтяжливі вимоги стосовно інформації та документів, необхідних для підготовки заяви. У поєднанні із низькими пороговими показниками, які робили необхідним отримання дозволу навіть на невеликі концентрації, що не мали відношення до України, це сильно збільшувало адміністративне навантаження на заявників. Можна лише уявляти, скільки концентрацій було завершено без дозволу АМКУ через те, що їх учасники вирішили не розпочинати важкий процес підготовки заяви (і не повторювати його майже при кожній наступній трансакції).
Нове положення покликане виправити ці недоліки, тож у ньому зменшено перелік необхідної інформації та документів, а також спрощено форму заяви (особливо у випадку концентрацій, що можуть бути розглянуті за спрощеною процедурою). Зокрема, було скасовано необхідність надання:
- детальної інформації стосовно діяльності на незадіяних товарних ринках - тепер достатньо лише короткого опису такої діяльності;
- переліку усіх компаній групи -потрібно надати лише перелік українських компаній, а також компаній-нерезидентів, що діють в Україні;
- переліку компаній, у яких сторони володіють міноритарними пакетами акцій;
- детальної інформації про посадових осіб та їх родичів (при виконанні певних умов);
- окремих установчих документів. У той же час, певним питанням, навпаки, приділятиметься більша увага. Наприклад, для заяви на концентрацію, яка потенційно може мати вплив на конкуренцію, необхідно підготувати детальне економічне обґрунтування із аналізом концентрації та її наслідків. Крім того, детальнішу інформацію необхідно надавати стосовно задіяних ринків (тобто на яких відбувається або на які впливає чи може вплинути концентрація), структури власності сторін, а також фінансування концентрації.
Аналогічного оновлення потребує і положення про узгоджені дії, оскільки на сьогодні у ньому все ще зберігаються «старі стандарти» підготовки відповідних заяв.
Окремо слід зауважити, що нове положення містить визначення поняття кінцевого бенефіціарного власника, яке відрізняється від визначення у Законі «Про захист економічної конкуренції». Так, згідно з положенням, кінцевим бенефіці-арним власником є фізична особа, яка «має можливість здійснювати вирішальний вплив» на господарську діяльність компанії, а за Законом це фізична особа, яка, зокрема, володіє «часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків». Невідповідність полягає у тому, що згідно із затвердженими АМКУ правилами, вирішальний вплив однієї особи на іншу виникає у разі володіння часткою (голосами, акціями) у розмірі більш ніж 50%, а володіння 25% не обов'язково забезпечує такий вплив. Тому це питання потребує додаткового уточнення у законодавстві, оскільки, як зазначено у попередньому розділі, неправильне визначення кінцевого бенефіціарного власника може призвести до відмови у розгляді заяви на концентрацію.
4. Роз'яснення стосовно розрахунку штрафів
У вересні 2015 р. АМКУ затвердив рекомендаційні роз'яснення щодо розрахунку штрафів за порушення конкурентного законодавства. До прийняття цього документу правила розрахунку штрафів лише дуже загально описувались у законодавстві, що робило підходи АМКУ до визначення їх розміру непрозорими і незрозумілими. Наприклад, штраф за здійснення концентрації без дозволу обмежувався лише верхньою планкою у 5% світового обороту компанії (для великих міжнародних компаній це десятки, а то й сотні мільйонів євро).
У вказаних роз'ясненнях Комітет висвітлив свої підходи до розрахунку базового розміру штрафів для різних видів правопорушень, а також уточнив види пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, які можуть братися до уваги та впливати на розмір штрафу. Також було впроваджено процедуру так званої «штрафної амністії» для концентрацій, що були завершені без дозволу АМКУ.
Протягом 2016 р. роз'яснення кілька разів оновлювалися, і теперішня їх версія суттєво відрізняється від прийнятої у 2015 р. Вона робить підходи Комітету до цього питання значно гнучкішими і водночас менш передбачуваними. Серед найпомітніших змін:
- для визначення розміру штрафу можуть застосовуватись коефіцієнти, які враховують вплив порушення на інші ринки, соціальну значущість товару та прибутковість діяльності, пов'язаної з порушенням;
- уточнено розміри штрафів для окремих порушень.
Найбільш спірним є запровадження вищезгаданих коефіцієнтів, оскільки механізм їх встановлення у кожному окремому випадку є досить непрозорим. Крім того, вони можуть сильно впливати на остаточний розмір штрафу. Наприклад, за допомогою коефіцієнтів штраф у 100 тис. грн можна збільшити до 200 тис. грн або зменшити до 5 тис. грн. І це ще не враховуючи пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, які додатково впливають на остаточний розмір штрафу. Можна було б сподіватися, що у своїх рішеннях АМКУ розкриє, як ним застосовуються коефіцієнти, проте прийняті рішення цей оптимізм поки не підтримують.
5. Роз'яснення щодо оцінки горизонтальних концентрацій
До недавнього часу підходи АМКУ до оцінки горизонтальних концентрацій (тобто коли сторони конкурують або можуть конкурувати на одному ринку) не були загальновідомими, і поведінку органу у певних ситуаціях було важко передбачити. Для виправлення цієї ситуації у грудні 2016 р. Комітет затвердив відповідні рекомендаційні роз'яснення, які впорядковували його підходи та встановили прозору методологію розгляду таких концентрацій.
Якщо коротко, роз'яснення дозволяють умовно розділити процес розгляду горизонтальної концентрації на три стадії:
- перша: АМКУ визначає задіяні ринки, ринкові частки та рівні ринкової концентрації на таких ринках. У результаті він може або надати дозвіл на концентрацію, або перейти до другої стадії;
- друга: АМКУ аналізує можливі антиконкурентні наслідки концентрації. У результаті він може або надати дозвіл на концентрацію, або перейти до третьої стадії;
- третя: АМКУ здійснює аналіз врівноважуючих чинників, які нівелюють потенційний негативний вплив концентрації. У результаті він може або надати дозвіл на концентрацію, або заборонити її.
Наскільки дієвими будуть ці роз'яснення, покаже практика. У планах АМКУ на 2017 р. є затвердження схожих роз'яснень для вертикальних та конгломератних концентрацій.
Замість висновків
Впродовж останніх років конкурентне законодавство зазнало значних і, що найголовніше, довгоочікуваних змін. АМКУ активно залучає до нормотворчої діяльності громадськість, юридичні фірми, міжнародних експертів, представників інших конкурентних відомств і наслідує перевірені часом європейські правила. І хоча не завжди зроблені кроки можна вважати достатніми чи оптимальними, більш важливим є те, що АМКУ має бажання і волю їх робити, йде правильною дорогою, а значить, подолає її. Тепер важливо не зупинятися на досягнутому. Ні АМКУ, ні всім іншим, хто причетний до цього поступального руху.
