КИЇВ — 07 серпня 2020 року. Питання реформування конкурентного ринку ніби потонуло в незрозумілому затишші. Ще наприкінці минулого року законотворчий процес кипів обговореннями антимонопольних новацій і їх опрацюванням, наразі ж він відчутно загальмував. Тому ми вирішили підняти питання на поверхню. Для цього ми поспілкувалися з членом Ради одного з найактивніших Комітетів АПУ — з конкуренційного права, членом Правління АПУ, партнером ЮФ Asters Ігорем Свечкарем і дізналися про: новації, яких галузь потребує першочергово, поточний перебіг реформи та потенційний вектор її розвитку, а головне — про подальші плани Комітету АПУ в контексті конкуренційної реформи.
— Ігоре, на вашу думку, яких змін наразі потребує українське антимонопольне законодавство? Які новації є першочерговими для втілення та чому?
— Напевно, різні стейкхолдери надали б вам різні відповіді. Навіть всередині правничої спільноти погляди різняться. В принципі, більшість пропонованих змін, які широко обговорювалися та отримали підтримку спільноти, відображені в законопроєктах № 2730 та № 2730-2. На жаль, ці проєкти виявилися занадто комплексними, дещо «революційними» та не привели до загального консенсусу. Критична оцінка окремих положень була висловлена й самим АМКУ, який не надто охоче брав участь у роботі над законопроєктом № 2730.
— Чому?
— Наскільки розумію, така робота проводилась не «на платформі» відомства.
Та для мене найважливішими з бажаних змін уже багато років залишаються реалізація принципу невідворотності покарання та стимулювання можливостей відшкодування шкоди, заподіяної порушенням правил конкуренції третім особам.
Невідворотність покарання може бути забезпечена комбінацією декількох елементів. Найважливіші з них — це надання наказу АМКУ про примусове стягнення штрафу статусу виконавчого документа та відповідальність порушників на «груповому» рівні. По суті, неефективність та недосконалість системи стягнення штрафів може спотворювати конкуренцію навіть більше за власне антиконкуренційні порушення.
Наведу приклад. На декілька компаній-конкурентів АМКУ наклав величезні штрафи (як бачимо, наразі вони досягають мільярдів гривень). При цьому, через дефектність законодавчих норм про нарахування пені, складається ситуація, коли пеня в розмірі 1,5% за кожен день (!) прострочки нараховується в період між першою та другою інстанцією судового оскарження. Цей період може скласти 20 (!) або навіть більше днів. Умовна законослухняна компанія зважує ризики нарахування такої гігантської пені та вирішує сплатити штраф одразу, ще не вичерпавши всі засоби захисту. Умовна менш законослухняна компанія розмірковує інакше: до завершення судових баталій в основній справі та «похідній» (про стягнення штрафу за позовом АМКУ) мине принаймні один рік — за цей час ми виведемо активи на інші компанії групи і штраф (+ пеня) не становитимуть реальної загрози.
Чи отримає переваги в конкуренції компанія, яка не сплатила мільярд гривень та уникла відповідальності? Чи матиме вона стимул для дотримання правил конкуренції надалі?
Тож ефективна та універсальна система примусу до сплати штрафних санкцій є вкрай потрібною. І законопроєкт № 2730 робить низку важливих кроків у цьому напрямі.
— А як щодо стимулювання можливостей відшкодування шкоди? Чим зумовлена потреба в цьому механізмі?
— Як свідчить західна практика, він також виступає важливим запобіжником антиконкуренційних порушень та відновлення «економічної справедливості». Наскільки я розумію, законопроєкт № 2730 використовує угорський досвід вирішення цього питання та передбачає, що гарантоване відшкодування має становити принаймні 10% експлуатаційної (тобто завищеної внаслідок порушення правил конкуренції) ціни, сплаченої постраждалою стороною порушнику. Я вважаю, що таке правило (за умови його належної імплементації) буде дуже дієвим інструментом стимулювання приватних позовів про відшкодування збитків. Нам треба з чогось починати, і, можливо, за декілька років private competition enforcement отримає в Україні таке саме значення у запобіганні антиконкуренційних порушень, як у Німеччині чи Нідерландах.
— На якому етапі наразі перебуває реформа?
— Вона відчутно загальмувала. Напевно, зараз найбільш ефективною стратегією було би проведення ще одного раунду консультацій, із більш активним залученням АМКУ та об’єднанням зусиль усіх стейкхолдерів. До того ж, час минає, і з’являються нові ідеї, які можна було б додати до консолідованого законопроєкту!
— Наприклад?
— Наприклад, ініціативи АМКУ щодо збільшення кількості державних уповноважених та про перегляд порогових показників для концентрацій із обмежено локальною присутністю об’єкта придбання, як було презентовано Дар’єю Чередниченко (заступницею Голови АМКУ — ред.) на Антимонопольному форумі в липні.
— Тепер про ключові проблеми українського конкуренційного законодавства. Назвіть головні з них.
— Якщо окреслювати саме трійку ключових проблем, я б назвав: 1) недосконалість процесу антимонопольних розслідувань та недостатні гарантії забезпечення прав їх учасників; 2) славнозвісну ч. 3 ст. 8 Закону та можливість АМКУ доводити антиконкурентні узгоджені дії посиланням на «паралельну поведінку» замість належних доказів; та 3) розповсюдження режиму контролю за концентрацією на трансакції, що не мають достатнього зв’язку з Україною та конкуренцією в Україні.
Та крім проблем суто законодавчих, є низка питань до практики його застосування як АМКУ, так і судами. Тому нам варто дивитися на реформу значно ширше, зокрема, у контексті судової реформи, засад формування складу АМКУ тощо.
— Повернімося до законопроєкту № 2730-2 про антимонопольну реформу. Як ви його оцінюєте? Назвіть його плюси та недоліки.
— Я вже наводив загальну характеристику обох законопроєктів з погляду практикуючих правників і щодо прикладних питань, що ними регулюються — між ними принципової різниці нема. Проєкт № 2730 заклав якісне підґрунтя реформи. Та варто зауважити, що загальний «законотворчий дизайн» проєкту № 2730 передбачав одночасне внесення змін до Конституції. Втім, як бачимо, ця частина не отримала належної підтримки та «загубилася». Тому проєкт № 2730-2 є «виправленою» версією № 2730 з низкою важливих покращень — пані Роксолана Підласа (депутатка ВРУ ІХ скликання, ініціаторка законопроєкту — ред.) дійсно зробила якісну роботу та досягла фантастичного результату в досить стислі строки.
— 16 липня під час виступу у ВРУ Голова АМКУ Ольга Піщанська назвала основні пріоритети своєї роботи, серед яких: боротьба зі зловживаннями існуючих монополій і посилення інституційної спроможності АМКУ. Крім того, вона додала, що планує запустити механізм співпраці з державними органами влади для мінімізації обмежень конкуренції з їхнього боку. На її думку, це дозволить створити сприятливі умови для бізнесу та зростання авторитету України загалом.
Як ви оцінюєте плани новопризначеної Голови АМКУ та реальність їх втілення?
— Дуже правильні та амбітні плани.
На жаль, боротьба зі зловживаннями монополій — це дуже нелегка справа, особливо за відсутності дієвих механізмів примусу, про які я вже згадував. Розділити Ostchem поки не вдається, «Тедіс» не платить штраф, державні органи та підприємства не поспішають виконувати приписи та рекомендації. Ользі Станіславівні може знадобитися неабияка політична підтримка для того, щоби впоратися з цим завданням…
— За словами пані Піщанської, вже розроблено законопроєкт щодо реформи органу оскарження, що збільшить прозорість та швидкість розгляду. Вона розповіла, що сферу буде автоматизовано, мовляв, скарги будуть подаватися та розглядатися в електронному вигляді. Також вона зазначила, що вже розроблено пропозиції до чинного законодавства щодо державної допомоги.
На вашу думку, наскільки корелює з наявними потребами галузі поточна діяльність АМКУ?
— Я вважаю, що виконання функцій органу оскарження забирає в АМКУ величезні ресурси — це заважає основній діяльності відомства. Також екстремальне перевантаження АМКУ через велику кількість скарг і постійну роботу на межі фізичних можливостей державних уповноважених не може тривати вічно. Реформа вкрай необхідна. У контексті цього питання я підтримую ідею щодо розподілу функціоналу і передачі повноважень з розгляду скарг спеціально призначеним арбітрам.
Іншим, навіть важливішим питанням, є якісне узагальнення практики розгляду скарг та надання відповідним узагальнюючим матеріалам відповідного статусу — їх публікація та обов’язковість для застосування в подальшій практиці. Більшість питань щодо держзакупівель є типовими, тому фіксація та оприлюднення позиції АМКУ забезпечить передбачуваність правозастосування, обмежить «шкідливу» дискрецію та, врешті-решт, допоможе потенційним скаржникам тверезо оцінити перспективи і прийняти оптимальне бізнес-рішення.
— Комітет АПУ з конкуренційного права, членом Ради якого ви є — один із найактивніших. Чи проводилися консультації з професійною спільнотою щодо подальших планів АМКУ в реформуванні галузі?
— Минулого тижня ми привітали пані Піщанську з призначенням на посаду Голови АМКУ від імені Асоціації правників України та нашого Комітету зокрема. Також ми вирішили одразу розпочати активну співпрацю та звернулися до АМКУ за роз’ясненням низки норм положення АМКУ про вертикальні узгоджені дії (щодо підходів до діяльності залежного агента). Сподіваємося, що Комітет зверне увагу на порушену нами проблематику та, можливо, внесе зміни до свого положення для його гармонізації із правом ЄС.
Також я чув (і був приємно здивований!), що найближчим часом АМКУ планує провести консультації з професійною спільнотою щодо визначення двосторонніх ринків у галузі ІТ та інформаційних платформ.
Звісно, що АПУ та Комітет з конкуренційного права не будуть стояти осторонь таких ініціатив, активно долучатимуться до всіх дискусій і пропонуватимуть власне бачення належного антимонопольного регулювання.
— У підсумку розкажіть, будь-ласка, про плани Комітету АПУ з конкуренційного права на майбутнє півріччя.
— Ми працюємо за планом, затвердженим після останніх виборів Голови та Ради Комітету. Участь в обговоренні очікуваної реформи, підготовка конкретних пропозицій і коментарів до відповідних законопроєктів є безумовним пріоритетом. Тому запрошую слідкувати за нашими оголошеннями та долучатися до роботи Комітету!
