Компанії можуть мати багато причин для об'єднання зусиль. Це може бути, наприклад, виконання великого проекту, який був би не під силу одній компанії, або створення нового продукту за допомогою знань та ресурсів декількох компаній, або навіть координація поведінки для досягнення певного результату. Однією з форм такої співпраці є створення спільного підприємства (СП) – тобто нового суб'єкта господарювання, який об'єднуватиме в собі ресурси акціонерів. Залежно від цілей такого СП, його створення може потребувати отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету Україні (АМКУ) на концентрацію або узгоджені дії.
Ще донедавна правила, які відносили те або інше СП до концентрації або узгоджених дій, були досить розпливчасті і дозволяли різні інтерпретації. Через це у більшості випадків заявники намагалися отримати дозвіл на створення СП саме у вигляді концентрації – відповідна процедура є простішою, ніж у випадку отримання дозволу на узгоджені дії (зокрема, від заявників потрібен менший обсяг інформації та документів), і займає значно менше часу (у непроблемних випадках, розгляд концентрації займає до 45 днів, а узгоджених дій – до 3,5 місяців). Це підтверджується і офіційною статистикою АМКУ, згідно якої за період 2017-2019 рр. було надано 50 дозволів на створення СП у вигляді концентрації і лише 1 дозвіл на створення СП у вигляді узгоджених дій.
Роз'яснити питання кваліфікації трансакцій у вигляді створення СП були покликані Методичні рекомендації (Рекомендації), оприлюднені АМКУ минулої осені. Відповідний документ базується на аналогічних правилах ЄС, і уточнює умови, при виконанні яких створення СП вважатиметься концентрацією. Давайте розберемося, які СП вважатимуться концентрацією, а які узгодженими діями, коли на їх створення потрібно отримувати дозвіл АМКУ, а також які можуть бути санкції за неотримання відповідного дозволу.
СП як концентрація
Згідно Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Закон), концентрацією визнається, зокрема, створення СП, яке протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між засновниками або між ними та СП. Якщо ж створення СП призводить до координації, тоді воно визнається узгодженими діями. До оприлюднення Рекомендацій це були, фактично, єдині правила, які застосовувалися при кваліфікації СП як концентрації або узгоджених дій. Тому не дивно, що у більшості випадків СП розглядалися як концентрації – для цього було достатньо показати відсутність елементу координації конкурентної поведінки, який зазвичай відсутній або неочевидний для більшості СП.
Більше того, за старими правилами, концентрацією вважалися навіть такі СП, які явно не виконували згадані вище умови Закону – тобто які не мали на меті здійснення самостійної господарської діяльності на тривалій основі. Мова йде про так звані "технічні" СП (англ. "special purpose vehicle"), які створювалися для виконання одного конкретного завдання (напр., придбання акцій або активів на користь засновників), після чого ставали недіючими холдинговими компаніями. На практиці, АМКУ часто визнавав такі технічні СП як концентрації і навіть накладав штрафи на акціонерів за неотримання дозволу на їх створення.
Рекомендації ж уточнили, що СП вважатиметься концентрацією лише при одночасному задоволенні наступних чотирьох критеріїв:
1) Новоствореність
СП повинно бути створене як новий суб'єкт господарювання двома (або більше) засновниками, які передадуть фінансові або інші ресурси такому СП та здійснюватимуть спільний контроль над ним. Також жоден із засновників не повинен після створення СП припинити свою господарську діяльність.
Варто звернути увагу на два суперечливі моменти цього критерію:
(а) Закон не передбачає обов'язкову наявність спільного контролю над СП, і раніше АМКУ вважав концентрацією створення нової компанії, яка була підконтрольна лише одному з акціонерів або не була підконтрольна жодному з них. Малоймовірно, що АМКУ продовжить використовувати таке широке тлумачення Закону та ігноруватиме свої ж Рекомендації. Однак, це створює можливість для оскарження іншими компаніями законності створення СП що не перебуває під спільним контролем засновників;
(б) Рекомендації передбачають, що створення СП шляхом придбання акцій у існуючому суб'єкті господарювання (тобто, напр., коли компанія А створює компанію Б і потім компанія В купує акції і спільний контроль над в Б) завжди вважатиметься концентрацією у вигляді "придбання акцій". Це правило може призвести до абсурдної ситуації, коли створення шляхом придбання акцій СП, метою якого є координація конкурентної поведінки (тобто яке повинно вважатися узгодженими діями), все одно потребуватиме отримання дозволу на концентрацію.
2) Повнофункціональність
Цей критерій означає можливість СП самостійно (автономно) здійснювати господарську діяльність на відповідному ринку та виконувати всі функції, що мають незалежні суб’єкти господарювання, які діють на тому ж ринку. Для цього СП повинно, зокрема, мати доступ до достатніх ресурсів для здійснення господарської діяльності (фінанси, штат працівників, матеріальні та нематеріальні активи, тощо) та мати відокремлене керівництво для здійснення поточної діяльності.
Не вважатиметься повнофункціональним, зокрема, СП, яке виконує допоміжну функцію щодо діяльності його засновників без самостійного виходу на ринок (напр., проведення науково-дослідних робіт, продаж виробленої засновниками продукції, або виробництво продукції лише для засновників). Іншими словами, повнофункціональне СП повинно бути економічно незалежним від своїх засновників (хоча певний рівень несамостійності може бути допустимим на початковому етапі існування СП, який зазвичай не повинен перевищувати 3 років).
У той же час, Рекомендації не уточнюють, як розглядати ситуацію, коли неповнофункціональне СП через деякий час стає у повнофункціональним (напр., коли СП тривалий час здійснює лише науково-дослідну діяльність, а потім вирішує комерціалізувати результати своєї роботи третім особам). Згідно з правилами ЄС, таке перетворення вважатиметься концентрацією і може потребувати окремого дозволу. Однак в українському законодавстві це питання не врегульоване і при формальному тлумаченні відповідних норм можна дійти до висновку, що перетворення існуючого СП у повнофункціональне не є концентрацією і, отже, не потребує дозволу. Тому у майбутньому ми можемо побачити додаткові уточнення АМКУ з цього приводу.
3) Тривале функціонування
СП має створюватися для здійснення господарської діяльності протягом тривалого періоду. За загальним правилом, цей період повинен перевищувати 3 роки.
Водночас, при визначенні періоду також потрібно враховувати призначення СП. Наприклад, критерій тривалого функціонування не буде виконуватися, якщо СП створене для досягнення конкретного разового результату (напр., будівництво заводу або, у випадку "технічних" СП, придбання акцій або активів для засновників), а не для здійснення постійної господарської діяльності.
4) Відсутність координації конкурентної поведінки
По суті, цей критерій повторює положення Закону – створення СП не повинно призводити до координації конкурентної поведінки між засновниками або між ними та СП. Наприклад, створення СП, ймовірно, не призводитиме до координації, коли засновники та СП діють на різних ринках або коли засновники передають СП усі свої активи щодо конкретної діяльності і фактично виходять з цього ринку.
За умови виконання усіх вищезгаданих критеріїв, створення СП вважатиметься концентрацією і потребуватиме отримання попереднього дозволу АМКУ у випадку перевищення засновниками принаймні одного із зазначених нижче показників:
- Показник 1. Сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації усіх засновників у світі перевищив(ла) суму, еквівалентну 30 млн. євро, і при цьому вартість активів або обсяг реалізації принаймні двох засновників в Україні перевищив(ла) суму, еквівалентну 4 млн. євро; або
- Показник 2. Вартість активів або обсяг реалізації одного засновника в Україні перевищив(ла) суму, еквівалентну 8 млн. євро, і при цьому обсяг реалізації одного іншого засновника у світі перевищив суму, еквівалентну 150 млн. євро.
Усі дані повинні враховуватись на рівні групи кожного засновника і за попередній фінансовий рік, що передував створенню СП.
СП як узгоджені дії
Згідно Закону, узгодженими діями визнається, зокрема, створення СП, метою чи наслідком якого є координація конкурентної поведінки між засновниками, або між ними та СП. Рекомендації не надають достатніх пояснень щодо правил оцінки СП як узгоджених дій і лише опосередковано (у одному з прикладів) зазначають, що неповнофункціональні СП можуть вважатися узгодженими діями.
Тому при створенні неповнофункціональних СП (або інших СП, що можуть мати наслідком координацію) потрібно перевірити, чи не перевищені засновниками порогові показники для узгоджених дій. Так, узгоджені дії у формі створення СП вважатимуться дозволеними, якщо будуть виконуватися наступні умови:
- жоден із засновників не займає монопольного (домінуючого) становища (зокрема, монополістом може вважатися компанія, ринкова частка якої перевищує 35%) на будь-якому задіяному ринку (тобто ринку, на якому буде діяти СП або на суміжному з ним ринку) і не має виключних або переважних прав чи повноважень на цьому ринку; та
- ринкова частка засновників на задіяному ринку (i) не перевищує 15%, якщо засновники є конкурентами (навіть потенційними), або (ii) не перевищує 20%, якщо засновники не є конкурентами (навіть потенційними) і один засновник не постачає (і не може потенційно постачати) продукцію іншому засновнику. Це правило може виглядати дещо заплутаним, але у більшості випадків достатньо підтвердити, що поріг у 15% не був перевищений; та
- угода щодо створення СП не передбачатиме наступного:
(а) встановлення цін (тарифів) реалізації або придбання товарів;
(б) розподілу ринку чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, або іншими ознаками;
(в) обмеження, виробництва товарів чи реалізації або придбання товарів;
(г) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Які можуть бути санкції?
Закон передбачає суттєві штрафи за створення СП без дозволу АМКУ, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна. У випадку концентрації, штраф може бути накладений у розмірі до 5% річного доходу засновників, а у випадку узгоджених дій – до 10% річного доходу засновників.
У АМКУ також є Рекомендаційні роз'яснення щодо розрахунку штрафів, які передбачають більш детальний розрахунок базового розміру штрафу у кожному випадку, а також визначають фактори, що можуть додатково збільшити або зменшити штраф.
Інші можливі ризики включають шкоду репутації (рішення про накладення штрафу буде оприлюднене на веб сайті АМКУ), можливі складнощі з отриманням дозволів АМКУ на майбутні трансакції, судові позови про відшкодування шкоди, завданої правопорушенням, можливість визнання трансакції недійсною.
Підсумки
За останні декілька років українське законодавство про контроль за концентраціями та узгодженими діями було суттєво удосконалено. Своєрідним поштовхом, який запустив процес реформування галузі, стало підписання та ратифікація у 2014 році Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Цей документ передбачав, серед іншого, гармонізацію українського конкурентного законодавства із відповідними стандартами ЄС. З того часу АМКУ почав активно використовувати європейські підходи при вирішенні неоднозначних або суперечливих питань.
Оприлюднення Рекомендацій, які багато у чому повторюють відповідні правила ЄС, заповнює велику прогалину в законодавстві щодо правил створення СП. Окремі питання все ще залишаються відкритими, але тенденція використання найкращої світової практики повинна допомогти їх вирішити у найближчому майбутньому.
