logo-image
Independent directors in Ukrainian LLCs
Author: Andriy Kokhan
Source: Yurist & Zakon, 25 October 2018
Download

Тема дослідження функціонування наглядових рад є, на мій погляд, однією з найцікавіших серед інших, пов’язаних з органами управління компаній. Чим більше компанія і кількість її власників, які можуть впливати на процеси в ній, тим більше наглядова рада своїми внутрішніми процесами схожа верхні палати парламентів, з переважно контролюючими функціями управління. На прикладі цього органу можна прослідкувати внутрішні корпоративні війни, лобіювання, торги за прийняття рішень, блокування призначень і т.п.

До прийняття у лютому цього року Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» створення наглядових рад на законодавчому рівні пов’язувалося тільки з акціонерними товариствами та банками. Водночас відомі випадки існування наглядових рад у ТОВ задовго до прийняття закону. При їх створенні використовувався принцип приватного права "дозволено все, що не заборонено", а пряма заборона була відсутня. З набранням чинності цього закону ТОВ та ТзДВ можуть сміливо створювати такі ради.

У цій статті ми пройдемося по українському регулюванні вимог до незалежних членів наглядових рад. Але для початку поговоримо про слова та їх значення.

Почнемо з того, що терміни

  • «рада»
  • «наглядова рада»
  • «рада директорів»
  • і застосування англійського «борд» (board of directors)

по суті і змісту при їх використанні щодо корпоративних правовідносин є синонімами і визначається національним законодавством країн реєстрації компаній. В українському нормативно-правовому регулюванні зустрічаються перші два терміни та опосередковано - третій. Для зручності далі будемо використовувати термін «рада».

Разом з тим, відрізняються саме зміст цих термінів відносно країн їх застосування. Так, виділяють англо-американську та континентальну корпоративні моделі. Останню іноді називають німецько-японською моделлю. При більш детальному дослідженні японську модель виділяю в окрему, третю, модель. Звісно, різниці в них стосуються не тільки рад, але ми сфокусуємося на цих органах.

Коротко проаналізуємо основні риси цих моделей, тримаючи в умі, що кожна національна система права має свої особливості. Так, німецько-японській моделі, яка застосовується також в Україні, притаманно розділення виконавчого та наглядового органів – правління (дирекція) та рада. Статутом компанії може бути передбачено більш широке коло обов’язків ради, ніж тільки контроль за виконавчим органом. Однак, у більшості випадків рада не приймає участі у day-to-day business operations.

Натомість в англо-американській моделі  управління компаніями не прийнято чітко виділяти виконавчу і контролюючу гілки. До складу ради входять особи, які виконують виконавчі функції (власне директори в нашому класичному розумінні) та незалежні директори, які виконують контролюючі функції та можуть блокувати необґрунтовано ризикові рішення борду.

Українське законодавство забороняє поєднувати посади у виконавчому органі товариства та його раді. Разом з тим, таке розділення посад не означає апріорі незалежність членів ради: вони можуть бути акціонерами (учасниками) товариства, могли до останнього часу працювати на керівній або навіть рядовій посаді і звільнилися під обрання в раду або бути їх близькими особами, тобто потенціальна мати власну зацікавленість або ретранслювати зацікавленість власників бізнесу в прийнятті рішень, які не мали б бути прийняти при відсутності такого інтересу.

Тому закони України «Про акціонерні товариства», «Про банки і банківську діяльність» зі змінами, внесеними  Законом України від 16.11.2017 № 2210-VIII, для публічних акціонерних товариств, акціонерних товариств з часткою держави в них та банків передбачають введення до складу ради не менш як однієї третини незалежних директорів (не менше двох незалежних директорів в акціонерних товариствах, які не є банками, і не менше трьох – у банках).

Незалежний член ради (незалежний директор) у розумінні Закону України «Про акціонерні товариства» – фізична особа, на яку відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов’язків незалежного директора.

Вказане вище визначення є доволі розмитим, тому головна увага приділяється ознакам залежності директора, які мають слугувати контрастом для розуміння поняття незалежності директора. Ознаки визначені в доданій в листопаді 2017 року до Закони України «Про акціонерні товариства» статті 53-1. Статути акціонерних товариств, Національний банк України (щодо банків) можуть визначати додаткові вимоги залежності/незалежності.

Перейдемо до ознак залежності директора, яких закон налічує 10.

  • особа входила протягом попередніх п’яти років до складу органів управління цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
  • одержує та/або одержувала протягом попередніх трьох років від цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб додаткову винагороду в розмірі, що перевищує 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за кожний з таких років (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
  • володіє (прямо або опосередковано) 5 і більше відсотками статутного капіталу юридичної особи чи є посадовою особою або особою, яка здійснює управлінські функції в такій юридичній особі, а також є фізичною особою - підприємцем, яка протягом минулого року мала істотні ділові відносини з товариством та/або афілійованими з ним юридичними особами;
  • є та/або була протягом попередніх трьох років незалежним аудитором цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;
  • є та/або була протягом попередніх трьох років працівником аудиторської фірми, яка протягом попередніх трьох років надавала аудиторські послуги цьому товариству та/або афілійованим з ним юридичним особам;
  • є та/або була протягом попередніх трьох років працівником цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
  • є акціонером - власником контрольного пакета акцій та/або є представником акціонера - власника контрольного пакета акцій цього товариства в будь-яких цивільних відносинах;
  • була сукупно більш як 12 років членом наглядової ради цього товариства;
  • є близькою особою осіб, зазначених у попередніх пунктах;
  • не відповідає додатковим критеріям, встановленим статутом або іншими внутрішніми документами товариства.

Враховуючи, що оцінити і визначити ті чи інші ознаки залежності/незалежності директора не завжди об’єктивно просто,  для підстрахування компаній доцільно від обраних на такі посади осіб брати особисті заяви-розписки щодо своїй незалежності по аналогії до форми «Запевнення щодо відповідності вимогам до незалежного директора», що заповнюються незалежними директорами банків та подаються до Національного банку України.

Таким чином, Україна знаходиться у стадії позитивних змін у регулюванні корпоративних правовідносин. Посилення ролі наглядових рад, їх неупередженості, особливо у компаніях, що становлять суспільний інтерес, має вплинути на їх стабільність, на довіру інвесторів до бізнесу та з часом на покращення як затверджених, так і неписаних корпоративних правил, оскільки етика ведення бізнесу стосується не лише зовнішніх проявів поведінки компанії, але і прозорості та нетоксичності її внутрішніх процесів.

This site uses cookies to offer you better browsing experience.
READ MORE
Open the form
Toggle high contrast
Toggle normal contrast
Toggle big fonts
Toggle normal fonts