Independent directors in Ukrainian LLCs

Тема дослідження функціонування наглядових рад є, на мій погляд, однією з найцікавіших серед інших, пов’язаних з органами управління компаній. Чим більше компанія і кількість її власників, які можуть впливати на процеси в ній, тим більше наглядова рада своїми внутрішніми процесами схожа верхні палати парламентів, з переважно контролюючими функціями управління. На прикладі цього органу можна прослідкувати внутрішні корпоративні війни, лобіювання, торги за прийняття рішень, блокування призначень і т.п.

До прийняття у лютому цього року Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» створення наглядових рад на законодавчому рівні пов’язувалося тільки з акціонерними товариствами та банками. Водночас відомі випадки існування наглядових рад у ТОВ задовго до прийняття закону. При їх створенні використовувався принцип приватного права "дозволено все, що не заборонено", а пряма заборона була відсутня. З набранням чинності цього закону ТОВ та ТзДВ можуть сміливо створювати такі ради.

У цій статті ми пройдемося по українському регулюванні вимог до незалежних членів наглядових рад. Але для початку поговоримо про слова та їх значення.

Почнемо з того, що терміни

• «рада»
• «наглядова рада»
• «рада директорів»
• і застосування англійського «борд» (board of directors)

по суті і змісту при їх використанні щодо корпоративних правовідносин є синонімами і визначається національним законодавством країн реєстрації компаній. В українському нормативно-правовому регулюванні зустрічаються перші два терміни та опосередковано - третій. Для зручності далі будемо використовувати термін «рада».

Разом з тим, відрізняються саме зміст цих термінів відносно країн їх застосування. Так, виділяють англо-американську та континентальну корпоративні моделі. Останню іноді називають німецько-японською моделлю. При більш детальному дослідженні японську модель виділяю в окрему, третю, модель. Звісно, різниці в них стосуються не тільки рад, але ми сфокусуємося на цих органах.

Коротко проаналізуємо основні риси цих моделей, тримаючи в умі, що кожна національна система права має свої особливості. Так, німецько-японській моделі, яка застосовується також в Україні, притаманно розділення виконавчого та наглядового органів – правління (дирекція) та рада. Статутом компанії може бути передбачено більш широке коло обов’язків ради, ніж тільки контроль за виконавчим органом. Однак, у більшості випадків рада не приймає участі у day-to-day business operations.

Натомість в англо-американській моделі  управління компаніями не прийнято чітко виділяти виконавчу і контролюючу гілки. До складу ради входять особи, які виконують виконавчі функції (власне директори в нашому класичному розумінні) та незалежні директори, які виконують контролюючі функції та можуть блокувати необґрунтовано ризикові рішення борду.

Українське законодавство забороняє поєднувати посади у виконавчому органі товариства та його раді. Разом з тим, таке розділення посад не означає апріорі незалежність членів ради: вони можуть бути акціонерами (учасниками) товариства, могли до останнього часу працювати на керівній або навіть рядовій посаді і звільнилися під обрання в раду або бути їх близькими особами, тобто потенціальна мати власну зацікавленість або ретранслювати зацікавленість власників бізнесу в прийнятті рішень, які не мали б бути прийняти при відсутності такого інтересу.

Тому закони України «Про акціонерні товариства», «Про банки і банківську діяльність» зі змінами, внесеними  Законом України від 16.11.2017 № 2210-VIII, для публічних акціонерних товариств, акціонерних товариств з часткою держави в них та банків передбачають введення до складу ради не менш як однієї третини незалежних директорів (не менше двох незалежних директорів в акціонерних товариствах, які не є банками, і не менше трьох – у банках).

Незалежний член ради (незалежний директор) у розумінні Закону України «Про акціонерні товариства» – фізична особа, на яку відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов’язків незалежного директора.

Вказане вище визначення є доволі розмитим, тому головна увага приділяється ознакам залежності директора, які мають слугувати контрастом для розуміння поняття незалежності директора. Ознаки визначені в доданій в листопаді 2017 року до Закони України «Про акціонерні товариства» статті 53-1. Статути акціонерних товариств, Національний банк України (щодо банків) можуть визначати додаткові вимоги залежності/незалежності.

Перейдемо до ознак залежності директора, яких закон налічує 10.

• особа входила протягом попередніх п’яти років до складу органів управління цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
• одержує та/або одержувала протягом попередніх трьох років від цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб додаткову винагороду в розмірі, що перевищує 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за кожний з таких років (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
• володіє (прямо або опосередковано) 5 і більше відсотками статутного капіталу юридичної особи чи є посадовою особою або особою, яка здійснює управлінські функції в такій юридичній особі, а також є фізичною особою - підприємцем, яка протягом минулого року мала істотні ділові відносини з товариством та/або афілійованими з ним юридичними особами;
• є та/або була протягом попередніх трьох років незалежним аудитором цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб;
• є та/або була протягом попередніх трьох років працівником аудиторської фірми, яка протягом попередніх трьох років надавала аудиторські послуги цьому товариству та/або афілійованим з ним юридичним особам;
• є та/або була протягом попередніх трьох років працівником цього товариства та/або афілійованих з ним юридичних осіб (не стосується осіб, які обіймали посаду незалежних директорів);
• є акціонером - власником контрольного пакета акцій та/або є представником акціонера - власника контрольного пакета акцій цього товариства в будь-яких цивільних відносинах;
• була сукупно більш як 12 років членом наглядової ради цього товариства;
• є близькою особою осіб, зазначених у попередніх пунктах;
• не відповідає додатковим критеріям, встановленим статутом або іншими внутрішніми документами товариства.

Враховуючи, що оцінити і визначити ті чи інші ознаки залежності/незалежності директора не завжди об’єктивно просто,  для підстрахування компаній доцільно від обраних на такі посади осіб брати особисті заяви-розписки щодо своїй незалежності по аналогії до форми «Запевнення щодо відповідності вимогам до незалежного директора», що заповнюються незалежними директорами банків та подаються до Національного банку України.

Таким чином, Україна знаходиться у стадії позитивних змін у регулюванні корпоративних правовідносин. Посилення ролі наглядових рад, їх неупередженості, особливо у компаніях, що становлять суспільний інтерес, має вплинути на їх стабільність, на довіру інвесторів до бізнесу та з часом на покращення як затверджених, так і неписаних корпоративних правил, оскільки етика ведення бізнесу стосується не лише зовнішніх проявів поведінки компанії, але і прозорості та нетоксичності її внутрішніх процесів.