logo-image
How to avoid being investigated by the AMCU
Author: Dmytro Vidsota
Source: Yurydychna Gazeta, 10 April 2018
Download

Антимонопольне регулювання дедалі більше привертає увагу юристів та менеджерів компаній як одна з головних точок ризику для бізнесу. Воно динамічно розвивається та стає суттєвою проблемою для компаній, особливо коли останні опиняються у якості відповідачів у справах АМКУ.

Порушення у сфері конкуренції є серйозними з точки зору ризиків, їх наслідком є значні штрафи, до того ж потерпілі особи мають право на відшкодування завданої порушеннями шкоди у подвійному розмірі. Хоча наразі з точки зору ризик-менеджменту штрафи привертають найбільше уваги, проте сума шкоди інколи може значно перевищувати їх розмір і також має братися до уваги. Нарешті, вчинення порушень завдає репутаційних втрат.

Про що говорить статистика – протягом 2017 року органи АМКУ (АМКУ разом з територіальними відділеннями) виявили 1 151 порушення антимонопольного законодавства, за вчинення яких на порушників було накладено штрафи у розмірі 1 млрд 803 млн грн. Цифра могла бути більшою, якби закон дозволяв територіальним відділенням АМКУ накладати штрафи у розмірі, що перевищує 68 тисяч гривень. До речі, в цій частині можливі зміни згідно законопроекту № 6723 від 14.07.2017, яким пропонується підвищити розмір штрафів, які можуть накладати територіальні відділення АМКУ, до 170 тисяч гривень.

Такі красномовні показники повинні мотивувати компанії вживати заходи щодо мінімізації антимонопольних ризиків. Кращим варіантом для цього залишається запровадження спеціальних комплаєнс-програм, які мають на меті забезпечити краще розуміння працівниками компанії правил конкуренції та їх постійне дотримання, уміння розпізнавати можливі ризики та запобігати їм. В першу чергу, це стосується працівників, функції яких пов'язані з продажем продукції (наданням послуг), маркетингом, контактами з партнерами, споживачами та конкурентами, рекламою. Використання комплаєнс-програм значно знижує ризики вчинення порушень та відповідно накладення санкцій.

 

Багато порушень вчиняється ненавмисно

Навіть в умовах використання комплаєнс-програм менеджменту та працівникам компанії іноді важко зрозуміти, що саме є порушенням у розумінні АМКУ. Причинами такої невизначеності є те, що закон, який містить лише загальні та оціночні ознаки забороненої поведінки, не дає відповіді щодо конкретних фактичних ситуацій. Це створює для бізнесу серйозну проблему, оскільки перед компаніями постійно виникають питання: які умови договорів із постачальниками та покупцями створюють для них ризики, які відносини із конкурентами є порушеннями, як органи АМКУ будуть визначати товарні ринки – перелік таких питань можна продовжувати.

Складність надання відповідей на такі питання пов'язана із необхідністю застосування у кожному конкретному випадку методів економічного аналізу, дослідження великої кількості даних по ринку та пошуку релевантної практики АМКУ, яка не завжди може бути доступною.

Комплаєнс-програми дають загальне розуміння, яка поведінка компанії у відносинах з покупцями, продавцями і конкурентами є забороненою, та об'єктивно не можуть охопити всі можливі варіанти поведінки компанії у різних ситуаціях. Тому працівники повинні бути обережними та у випадку будь-яких сумнівів щодо її відповідності антимонопольному законодавству звертатись до юридичного департаменту компанії для одержання висновків щодо безпечності такої поведінки. Юридичний департамент, у свою чергу, має слідкувати за тенденціями правозастосування, оскільки, за незмінності антимонопольного законодавства, підходи АМКУ до кваліфікації порушень та застосування штрафних санкцій постійно змінюються.

Врешті-решт, у разі сумнівів, чи можуть певні дії кваліфікуватись як порушення, юристи компанії можуть звернутися до АМКУ за отриманням висновків у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій компанії вимогам антимонопольного законодавства, проте використовувати цей інструмент як постійне або дієве вирішення проблем не завжди доречно.

 

Кожен випадок є унікальним

Покладатися на свій або чужий успішний досвід з АМКУ не завжди правильно. Підходи АМКУ, як і підходи інших антимонопольних відомств, щодо того чи іншого питання з часом змінюються, це звичайна практика. Тому дії компанії, які у минулому не були кваліфіковані органами АМКУ як порушення, не обов'язково будуть такими зараз, та навпаки. Існування практики АМКУ, яка свідчить про відсутність порушень в умовах договорів дистрибуції ваших конкурентів, також не захищає компанію та не усуває ризиків, що за певних умов аналогічні умови договорів вашої компанії будуть визнані порушенням.

Кожен випадок є унікальним та застосовувати для його вирішення шаблони буде помилкою. Навіть у ідентичних на перший погляд ситуаціях існує своя специфіка, особливості та нюанси, через які вони будуть розглядатися АМКУ як індивідуальні та незалежні одна від одної.

Підтвердженням цьому є практика АМКУ у справах про недобросовісну конкуренцію, яка стосується тарифікації вихідних дзвінків операторами мобільного зв'язку. Претензії з цього питання АМКУ пред'явив до 3 мобільних операторів. У справі щодо ПрАТ "ВФ Україна" (раніше ПрАТ "МТС Україна") АМКУ надав компанії обов'язкові для розгляду рекомендації інформувати споживачів стосовно тарифікації вихідних дзвінків у формі та спосіб, що не вводитиме в оману споживачів. Після виконання таких рекомендацій АМКУ прийняв рішення про закриття справи без накладення штрафу.

У 2 інших справах щодо ПрАТ "Київстар" та ТОВ "лайфселл" АМКУ визнав спосіб тарифікації вихідних дзвінків порушенням та наклав штрафні санкції. Компанії у своїх запереченнях не погоджувалися з такими висновками АМКУ та у якості одного із аргументів проти накладення штрафу звернули увагу АМКУ на завершення справи в аналогічній ситуації щодо ПрАТ "ВФ Україна" без штрафу. АМКУ у рішеннях зазначив, що посилання на іншу справу, яка, на думку ПрАТ "Київстар" та ТОВ "лайфселл", є схожою із їхніми справами, є необґрунтованим, оскільки "питання наявності чи відсутності ознак порушень у діях суб’єктів господарювання, так само як і їх кваліфікація, розглядаються АМКУ щодо кожного конкретного випадку окремо, на підставі наявних доказів та враховуючи індивідуальні обставини, що мають значення".

 

Не існує простих питань

У відносинах з органами АМКУ немає простих та складних питань, будь-яке просте питання, яке стало підставою для направлення органом АМКУ вашій компанії вимоги про надання інформації, у подальшому може еволюціонувати та призвести до накладення великого штрафу.

Закон не дозволяє територіальним відділенням АМКУ накладати на компанії штрафи у розмірі, що перевищує 68 тисяч грн. Через такі досить незначні санкції багато компаній не бачать для себе значних ризиків та поверхово ставляться до питань, які виникають у відносинах із територіальними відділеннями АМКУ. Це не зовсім правильно, оскільки рішення територіальних відділень можуть призвести до значно більших ризиків, ніж штраф у розмірі 68 тисяч грн:

  • рішення можуть містити обов'язкові для виконання вимоги припинити порушення (наприклад, шляхом повної зміни існуючої бізнес-моделі компанії);
  • визнання вчинення порушення у формі спотворення результатів торгів є підставою для заборони компанії протягом 3-х років приймати участь у публічних закупках.

Крім того, якщо справу було розпочато територіальним відділенням, це не означає, що максимальний розмір штрафу не може бути більшим 68 тисяч грн. За певних обставин рішення у таких справах може прийняти АМКУ як колегіальний орган або тимчасова адміністративна колегія АМКУ – у таких випадках штраф може бути значно більшим.

2017 рік не став виключенням – по певних справах, які було розпочато територіальними відділеннями АМКУ та могли завершитися накладенням штрафів до 68 тисяч грн, рішення приймали тимчасові адміністративні колегії АМКУ, що дозволило за вчинення таких порушень  накласти штрафи у значних розмірах, які в окремих випадках досягали майже 18 млн грн.

 

Рекомендації

Компанії схильні недооцінювати ризики того, що органи АМКУ пред'являть їм претензії. Щоб випадково не допустити вчинення антимонопольних порушень, ми радимо компаніям запроваджувати комплаєнс-програми, тому що навіть поверхові знання працівників компаній про правила конкуренції дозволяють запобігти найбільш серйозним порушенням і великим штрафам.

Також важливим є вчасне реагування компаніями на нові вимоги АМКУ до певних питань та припинення тих дій, за вчинення яких АМКУ притягає до відповідальності конкурентів. Для прикладу, протягом 2017 року органи АМКУ надали багатьом компаніям обов'язкові для розгляду рекомендації припинити дії з поширення на етикетках своєї продукції позначення "Еко", "еко", "Есо", "Екологічна", "Екологічно чиста". Компанії поширювали такі позначення без будь-яких підтверджень, що їхня продукція є екологічною. На думку АМКУ, розміщення компаніями таких позначень може надати їм неправомірні переваги перед іншими виробниками такої продукції. З огляду на це ми радимо компаніям, які працюють в схожих умовах, не чекати претензій від АМКУ, а усунути передумови для можливих порушень і отримати сертифікати та інші дозвільні документи, які будуть підтверджувати, що продукція компанії з такими позначеннями дійсно відповідає властивостям екологічної продукції.