19 квітня 2020 року вводиться в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – "Новий закон про закупівлі"). Відповідні зміни передбачає Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX. Одним з його нововведень є закріплення на законодавчому рівні поняття та вимог до попередніх ринкових консультацій. У цій статті спробуємо встановити, за якими ж правилами замовникам слід буде радитися з потенційними постачальниками.
Консультації в публічних закупівлях
Поточне законодавство про публічні закупівлі та видані на його підставі роз'яснення приділяють досить мало уваги процедурі комунікації замовників із потенційними учасниками. Профільний закон ані встановлює заборону на проведення подібних консультацій, ані деталізує їхню процедуру. Відповідне технічне рішення також відсутнє. Система "ProZorro" надає можливість отримувати інформацію у форматі "питання-відповідь" вже після оголошення закупівлі, проте таку форму спілкування важко назвати зручною. При комплексних закупівлях з високою очікуваною вартістю учасникам часто доводиться ставити десятки запитань. Замовники ж не завжди мають можливість відповісти на них вчасно та вичерпно. В той же час, вивчення ситуації на ринку може не лише допомогти спростити перед-закупівельну підготовку для замовника, але й уточнити в бік зменшення очікувану вартість.
За відсутності спеціальної процедури чи чіткого регулювання комунікацій, що передують закупівлі, замовникам дозволено діяти на власний розсуд. На цьому наголосило Міністерство економічного розвитку і торгівлі (далі – "МЕРТ") у своєму листі № 3304-06/48844 від 28.12.2017 року. Як зазначило МЕРТ, для максимальної економії та ефективності закупівель замовники мають право проводити попереднє вивчення ситуації на ринку та моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників як з відкритих джерел, так i безпосередньо консультуючись з ними.
Аналогічні положення містять "Настанови щодо етичної поведінки замовників під час здійснення публічних закупівель" (далі – "Настанови для замовників"), що рекомендовані до застосування листом МЕРТ № 3304-04/13647-06 від 01.04.2019 року. Згідно з Настановами для замовників, для формування обґрунтованої очікуваної вартості закупівлі замовники можуть попередньо вивчати ринок і здійснювати моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників. Настанови для замовників також дозволяють комунікацію між замовниками і суб'єктами господарювання до початку процедури закупівлі за умови відсутності натяків на будь-які корупційні дії.
Потенційні учасники також мають можливість ініціювати консультації щодо закупівель. Згідно з "Настановами щодо етичної поведінки учасників/потенційних учасників під час участі в публічних закупівлях" (далі – "Настанови для учасників"), рекомендованими до застосування листом профільного міністерства № 3301-04/47784-06 від 15.11.2019 року, потенційні учасники можуть завчасно ознайомлюватися з річними планами замовників та приймати участь у консультаціях, які проводяться ними до проведення процедур закупівель або ініціювати проведення таких консультацій. При цьому в Настановах для учасників наголошується, що у разі проведення консультацій, учасники не можуть чинити тиск на замовників під час розробки технічної специфікації.
Новий закон про закупівлі
Новий закон про закупівлі фундаментально не змінює поточну ситуацію. Натомість він передбачає нові інструменти комунікації та закріплює відповідне право замовника. Зокрема, частина 4 статті 4 вказує, що для планування закупівель та підготовки до проведення закупівель замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб'єктів господарювання. Такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, якщо вони не призводять до порушення принципів закупівель або дискримінації учасників. Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупівель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб'єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Проведення таких консультацій замовником не вважається участю суб'єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.
Як бачимо, Новий закон про закупівлі описує дві форми попередніх ринкових консультацій. Консультації через систему "ProZorro" наразі технічно не реалізовані, адже питання замовнику система дозволяє ставити лише після оголошення торгів. Очікується, що в систему буде додано спеціальне чат-рішення, що дозволить проводити попередні консультації з зареєстрованими користувачами через електронні майданчики. Щодо зустрічей з гравцями ринку, то Новий закон про закупівлі не деталізує вимог до їхньої "відкритості". Очевидно, що це поняття буде розкрито в процесі правозастосування та рішень у конкретних справах. Проте вже зараз можна дійти до певних висновків на основі європейської практики та рекомендацій МЕРТ.
Європейський досвід консультацій
МЕРТ у листі № 3301-04/34980-06 від 20.08.2019 року запропонувало українським замовникам проводити ринкові консультації з урахуванням рекомендацій звіту "Найкращі практики ЄС щодо ринкових консультацій" (далі – "Звіт"), підготованого за сприяння ЄС. Слід відзначити, що практика західних замовників є досить релевантною для України, адже положення Нового закону про закупівлі щодо попередніх ринкових консультацій фактично дублюють статтю 40 Директиви 2014/24/ЄС Європарламенту і Ради ЄС від 26.02.2014 року про публічні закупівлі.
Звіт відзначає, що європейські замовники часто використовують власний веб-сайт для підготовчих комунікацій з ринком. Окрім самого оголошення, замовники публікують або надсилають зацікавленим сторонам спеціальні анкети та опитувальники. Це дозволяє не лише сфокусуватися на питаннях, що цікавлять замовника, але й підготуватися до наступного етапу консультацій – публічних обговорень. Останні часто діляться на загальну та індивідуальну сесії. Обговорення тет-а-тет є необхідними щодо питань, які становлять комерційну таємницю постачальника. При цьому, якщо замовником надається будь-яка додаткова інформація, вона повинна бути включена до тендерної документації для недопущення викривлення конкуренції.
На підставі європейської практики Звіт наводить ряд рекомендацій для українських замовників, серед яких варто виділити наступні:
- проведення попередніх ринкових консультацій перед складними закупівлями з високою очікуваної вартістю;
- публікування оголошення про проведення попередніх ринкових консультацій на веб-сайті та/або сторінці у Facebook;
- протоколювання двосторонніх зустрічей з потенційними постачальниками;
- участь у двосторонніх зустрічах представника замовника, відповідального за реалізацію антикорупційної програми.
Консультації щодо очікуваної вартості
В рамках підготовки до реалізації положень Нового закону про закупівлі, МЕРТ підготувало проект "Примірної методики розрахунку очікуваної вартості предмета закупівлі" (далі – "Методика"). Розроблення та затвердження цього документа передбачено частиною 1 статті 9 Нового закону про закупівлі. У вищезазначеному листі № 3301-04/34980-06 від 20.08.2019 року МЕРТ радить замовникам використовувати зазначений проект на власний розсуд як основу для підготовки та затвердження внутрішніх методик розрахунку очікуваної вартості.
Методика визначає попередні ринкові консультації як метод дослідження ринку, спрямований на отримання інформації щодо актуальних цін, постачальників/підрядників та рівня конкуренції, можливих варіантів товарів, робіт та послуг з урахуванням нових технічних рішень та інновацій. Відзначається, що замовники можуть направляти учасникам ринку анкети, запити, запрошення до обговорення тощо з описом необхідних та бажаних вимог до предмета закупівлі.
При обміні документами з потенційними постачальниками Методика радить робити застереження про те, що надання інформації у відповідь не створюватиме будь-яких переваг для учасника закупівлі. Крім того, Методика відзначає можливість організації замовником зустрічі із зацікавленими сторонами для консультацій. В той же час, інформація про проведення таких обговорень повинна бути відкритою для якомога ширшого кола учасників ринку. Подібна публічність слугуватиме запорукою конкурентності закупівлі та допоможе запобігти можливим звинуваченням у наданні переваг лише певним постачальникам.
Підсумки
Як бачимо, попередні ринкові консультації можуть стати наступним рівнем прозорості у перед-закупівельних комунікаціях. Новий закон про закупівлі не забороняє замовнику діяти на власний розсуд, але встановлює певні "правила гри", які не можна порушувати. Головною з таких вимог є відкритість для ринку задля уникнення ситуації, коли попередні ринкові консультації створили переваги для вузького кола учасників майбутньої закупівлі. Тому, за умови достатньої відкритості та дотримання всіх вимог антикорупційного законодавства, попередні ринкові консультації будуть дієвим інструментом як для замовників, що готують закупівлі з високою очікуваною вартістю, так і для їхніх потенційних учасників.
