"The firm has an impressive deal list in its repertoire"
PLC Which Lawyer?

Publications

6 December 2010

Personnel leasing: practice and legal regulation


Author: Iryna Kvaskova
Source: Pratsia i Zakon. - 2010. - No.12. - p.28-30

You can read the article below in the language of the original.

Оренда персоналу

Практика та законодавче регулювання

Останнім часом все більшого поширення набуває досить нове для України явище – надання персоналу у користування, або, як його ще називають, оренда персоналу (для зручності далі у статті ми будемо використовувати термін «оренда персоналу»). Оренда персоналу полягає у наступному: компанія-провайдер, у штаті якої перебуває працівник, надає такого працівника у тимчасове користування компанії - замовнику; при цьому формально працівник перебуває у трудових відносинах тільки з провайдером послуги, хоча фактично працює у замовника та виконує завдання, отримані безпосередньо від замовника. До оренди персоналу все частіше звертаються у разі необхідності залучення кваліфікованих профільних спеціалістів у таких сферах як бухгалтерський облік, аудит, маркетинг, юриспруденція тощо не на постійній основі, а на короткий строк або в рамках конкретного проекту. Оренда персоналу дає замовнику значні переваги: замовник отримує кваліфікованого працівника, не витрачаючи часу на підбір персоналу, може відмовитись від працівника у будь-який час; при цьому він не обтяжений вимогами трудового законодавства, у тому числі щодо порядку звільнення. Також у ряді випадків оренда персоналу застосовується з метою зниження витрат замовника на персонал. Оренда персоналу вигідна і провайдеру, який, залучаючи нових замовників, може регулювати завантаженість своїх штатних працівників,не допускаючи простоїв у їхній роботі.

Очевидно, цим і пояснюється інтерес до оренди персоналу не тільки аутсорсингових компаній, але й таких компаній, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні фірми.

У зв'язку з поширенням в Україні такого явища як оренда персоналу, виникає питання його належного оформлення в рамках чинного законодавства. Для цього, у першу чергу,необхідно чітко визначити природу відносин, які виникають при оренді персоналу. Як випливає з суті таких відносин, їх безпосередніми учасниками є як провайдер послуги і замовник, так і працівник. Таким чином, оренда персоналу зачіпає, з однієї сторони, цивільно-правові відносини між провайдером та замовником, а з іншої сторони, трудові відносини за участю працівника. Відповідно, оренда персоналу передбачає наявність двох договорів: цивільно-правового та трудового.

Розглядаючи питання правомірності укладення провайдером та замовником цивільно-правового договору відносно оренди персоналу, у першу чергу необхідно відмітити, що відповідно до Цивільного кодексу України предметом договору оренди може бути тільки майно, тобто річ або майнові права.

Закон не включає персонал до предмету оренди. Таким чином, як бачимо, можливість укладення договору оренди персоналу чинним законодавством прямо не передбачена. У той же час сторони мають право укласти договір, який хоча й не передбачений законодавством, але відповідає його загальним принципам. Враховуючи основні принципи регулювання оренди, очевидно сторонам досить складно скласти договір, який би враховував норми закону, що регулюють оренду в цілому, і у той же час відображав суть відносин з оренди персоналу.

На практиці оренду персоналу переважно розглядають як послугу, а відносини між провайдером та замовником відповідно оформлюють договором про надання послуг. При цьому, досить часто сторони укладають договір про надання фахових послуг у певній сфері (наприклад, бухгалтерських послуг), а не послуг з надання фахівців у такій сфері (відповідно, бухгалтерів). Такий підхід обґрунтовується відсутністю законодавчого регулювання оренди персоналу, а також ризиком підвищеної уваги контролюючих органів при перевірках діяльності замовника та провайдера. Однак зазначений підхід має ще й істотний недолік: відносини сторін у рамках оренди персоналу залишаються недостатньо врегульованими. У зв'язку з цим вважаємо, що для належного забезпечення прав та інтересів обох сторін з оренди персоналу, договір між провайдером та замовником повинен максимально точно відображати фактичні відносини сторін.

Як ми зазначали раніше, важливою складовою оренди персоналу є трудові відносини за участю працівника. Необхідно відзначити, що оренда персоналу передбачає наявність трудового договору тільки між провайдером та працівником. Відповідно, на провайдера покладаються всі обов'язки роботодавця, передбачені чинним законодавством. Провайдер несе відповідальність за правильне оформлення кадрових документів, своєчасне нарахування та виплату заробітної плати, надання та оплату лікарняних і відпусток, дотримання інших вимог трудового законодавства. І хоча формально працівник перебуває у трудових відносинах лише з провайдером, при оренді персоналу фактичним роботодавцем є замовник. Так, переважно робоче місце працівника розташоване на території (у приміщенні) замовника, щоденні інструкції по суті робочих завдань також надає замовник тощо. Така схема, безумовно, має значні переваги для замовника, який фактично використовує працю працівника, але формально не несе відповідальності за виконання обов'язків роботодавця.

Однак, з точки зору трудового законодавства, зазначена схема може створити й певні ускладнення для замовника. З однієї сторони, необхідно враховувати, що фактична реалізація оренди персоналу, в першу чергу, залежить від згоди працівника. При відмові працівника від роботи у замовника в рамках оренди персоналу, провайдер та замовник навряд чи зможуть вплинути на працівника адміністративним шляхом. З іншої сторони, згода працівника - не єдиний фактор ризику при оренді персоналу. Так, фактично працюючи у замовника, у будь-який момент працівник може вимагати визнання того, що відносини між ним та замовником є трудовими. При цьому працівник може посилатись на положення Кодексу законів про працю України, згідно з якими працівник має право укласти трудовий договір з декількома роботодавцями одночасно; трудовий договір може бути укладено в усній формі; і навіть за відсутності наказу про прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи означає укладення з ним трудового договору. Зацікавленість працівника у визнанні наявності трудових відносин між ним та замовником, як правило, зумовлена бажанням працівника отримати заробітну плату, доплати та надбавки, соціальне забезпечення (наприклад, оплату спортивних занять, страховки) та інші пільги, які надаються штатним працівникам замовника. Більше того, як наслідок визнання трудових відносин між працівником та замовником, договір між замовником та провайдером може бути визнано недійсним у судовому порядку. Така ситуація може мати істотні негативні наслідки і для замовника, і для провайдера.

Враховуючи можливі ризики визнання наявності трудових відносин між замовником та працівником, виникає питання - яким чином сторони можуть зменшити такі ризики? На практиці, ризик визнання трудових відносин між замовником та працівником намагаються зменшити такими засобами: (а) присутність працівника у замовника оформлюється як відрядження, або (б) працівник виконує завдання замовника на території (у приміщенні) провайдера, тобто формального роботодавця. Однак слід враховувати, що застосування зазначених схем на практиці ускладнюється вимогами та обмеженнями, визначеними чинним законодавством.

Зокрема, у першому випадку необхідно враховувати, що відповідно до Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року № 59 службовим відрядження вважається поїздка працівника до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем постійної роботи. Відповідно, у випадку, якщо провайдер та замовник розташовані в одному населеному пункті, виконання працівником завдань на території (у приміщенні) замовника не може вважатися службовим відрядженням. Більше того, Постанова Кабінету міністрів України від 23 квітня 1999 р. № 663 «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон», так само як і зазначена вище інструкція Міністерства фінансів, обмежує максимальну тривалість відрядження до 30 календарних днів в межах України, і до 60 календарних днів - за кордон. Відповідно, направлення працівника для виконання завдань на більш тривалий термін може бути розцінено як порушення вимог законодавства,обмеження прав та інтересів працівника. Однак і в тому випадку, коли направлення працівника до замовника відповідає вимогам, встановленим щодо службових відряджень, на провайдера покладаються додаткові зобов'язання.

Так, провайдер повинен видати наказ про направлення працівника у відрядження, оформити посвідчення про відрядження, а також надати працівнику грошові засоби у розмірах, встановлених законодавством. Очевидно, що оформлення додаткових документів та незаплановані витрати є невигідними для провайдера.

У другому випадку, при виконанні завдань замовника на своєму робочому місці у провайдера, відносини між провайдером та замовником передбачають не стільки оренду фахівців у певній сфері, скільки надання фахових послуг у такій сфері (як приклад, не надання бухгалтера у тимчасове користування, а надання бухгалтерських послуг). У свою чергу, це означає інший розподіл прав та обов'язків між сторонами, порівняно з орендою персоналу, і, відповідно, інший зміст договору.

У якості висновку необхідно відзначити, що все більш широке застосування послуг з оренди персоналу в Україні вказує на необхідність прийняття відповідних законів, які б належним чином врегулювали права та обов'язки всіх учасників правовідносин, що виникають при оренді персоналу. При цьому, очевидно, Україні необхідно брати до уваги тенденції у розвитку оренди персоналу на світовому ринку праці. Так, у 1997 році Міжнародною організацією праці було прийнято Конвенцію № 181, що в якості допустимої послуги передбачила найм працівників з метою надання їх у користування третій стороні (фізичній або юридичній особі), яка встановлює працівникам робочі завдання та контролює їх виконання. Прийняття конвенції по суті означає визнання законності оренди персоналу на міжнародному рівні. У той же час, Україна не ратифікувала зазначену конвенцію, відповідно, на даний момент позиція законодавця щодо можливості оренди персоналу залишається невідомою. Незважаючи на це, ринок послуг з оренди персоналу в Україні досить активно розвивається, хоча юридичне оформлення подібних відносин пов'язане з рядом ускладнень, обумовлених відсутністю відповідної нормативно-правової бази.

Останнім часом все більшого поширення набуває досить нове для України явище – надання персоналу у користування, або, як його ще називають, оренда персоналу (для зручності далі у статті ми будемо використовувати термін «оренда персоналу»). Оренда персоналу полягає у наступному: компанія-провайдер, у штаті якої перебуває працівник, надає такого працівника у тимчасове користування компанії - замовнику; при цьому формально працівник перебуває у трудових відносинах тільки з провайдером послуги, хоча фактично працює у замовника та виконує завдання, отримані безпосередньо від замовника. До оренди персоналу все частіше звертаються у разі необхідності залучення кваліфікованих профільних спеціалістів у таких сферах як бухгалтерський облік, аудит, маркетинг, юриспруденція тощо не на постійній основі, а на короткий строк або в рамках конкретного проекту. Оренда персоналу дає замовнику значні переваги: замовник отримує кваліфікованого працівника, не витрачаючи часу на підбір персоналу, може відмовитись від працівника у будь-який час; при цьому він не обтяжений вимогами трудового законодавства, у тому числі щодо порядку звільнення. Також у ряді випадків оренда персоналу застосовується з метою зниження витрат замовника на персонал. Оренда персоналу вигідна і провайдеру, який, залучаючи нових замовників, може регулювати завантаженість своїх штатних працівників,не допускаючи простоїв у їхній роботі.

Очевидно, цим і пояснюється інтерес до оренди персоналу не тільки аутсорсингових компаній, але й таких компаній, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні фірми.

У зв'язку з поширенням в Україні такого явища як оренда персоналу, виникає питання його належного оформлення в рамках чинного законодавства. Для цього, у першу чергу,необхідно чітко визначити природу відносин, які виникають при оренді персоналу. Як випливає з суті таких відносин, їх безпосередніми учасниками є як провайдер послуги і замовник, так і працівник. Таким чином, оренда персоналу зачіпає, з однієї сторони, цивільно-правові відносини між провайдером та замовником, а з іншої сторони, трудові відносини за участю працівника. Відповідно, оренда персоналу передбачає наявність двох договорів: цивільно-правового та трудового.

Розглядаючи питання правомірності укладення провайдером та замовником цивільно-правового договору відносно оренди персоналу, у першу чергу необхідно відмітити, що відповідно до Цивільного кодексу України предметом договору оренди може бути тільки майно, тобто річ або майнові права.

Закон не включає персонал до предмету оренди. Таким чином, як бачимо, можливість укладення договору оренди персоналу чинним законодавством прямо не передбачена. У той же час сторони мають право укласти договір, який хоча й не передбачений законодавством, але відповідає його загальним принципам. Враховуючи основні принципи регулювання оренди, очевидно сторонам досить складно скласти договір, який би враховував норми закону, що регулюють оренду в цілому, і у той же час відображав суть відносин з оренди персоналу.

На практиці оренду персоналу переважно розглядають як послугу, а відносини між провайдером та замовником відповідно оформлюють договором про надання послуг. При цьому, досить часто сторони укладають договір про надання фахових послуг у певній сфері (наприклад, бухгалтерських послуг), а не послуг з надання фахівців у такій сфері (відповідно, бухгалтерів). Такий підхід обґрунтовується відсутністю законодавчого регулювання оренди персоналу, а також ризиком підвищеної уваги контролюючих органів при перевірках діяльності замовника та провайдера. Однак зазначений підхід має ще й істотний недолік: відносини сторін у рамках оренди персоналу залишаються недостатньо врегульованими. У зв'язку з цим вважаємо, що для належного забезпечення прав та інтересів обох сторін з оренди персоналу, договір між провайдером та замовником повинен максимально точно відображати фактичні відносини сторін.

Як ми зазначали раніше, важливою складовою оренди персоналу є трудові відносини за участю працівника. Необхідно відзначити, що оренда персоналу передбачає наявність трудового договору тільки між провайдером та працівником. Відповідно, на провайдера покладаються всі обов'язки роботодавця, передбачені чинним законодавством. Провайдер несе відповідальність за правильне оформлення кадрових документів, своєчасне нарахування та виплату заробітної плати, надання та оплату лікарняних і відпусток, дотримання інших вимог трудового законодавства. І хоча формально працівник перебуває у трудових відносинах лише з провайдером, при оренді персоналу фактичним роботодавцем є замовник. Так, переважно робоче місце працівника розташоване на території (у приміщенні) замовника, щоденні інструкції по суті робочих завдань також надає замовник тощо. Така схема, безумовно, має значні переваги для замовника, який фактично використовує працю працівника, але формально не несе відповідальності за виконання обов'язків роботодавця.

Однак, з точки зору трудового законодавства, зазначена схема може створити й певні ускладнення для замовника. З однієї сторони, необхідно враховувати, що фактична реалізація оренди персоналу, в першу чергу, залежить від згоди працівника. При відмові працівника від роботи у замовника в рамках оренди персоналу, провайдер та замовник навряд чи зможуть вплинути на працівника адміністративним шляхом. З іншої сторони, згода працівника - не єдиний фактор ризику при оренді персоналу. Так, фактично працюючи у замовника, у будь-який момент працівник може вимагати визнання того, що відносини між ним та замовником є трудовими. При цьому працівник може посилатись на положення Кодексу законів про працю України, згідно з якими працівник має право укласти трудовий договір з декількома роботодавцями одночасно; трудовий договір може бути укладено в усній формі; і навіть за відсутності наказу про прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи означає укладення з ним трудового договору. Зацікавленість працівника у визнанні наявності трудових відносин між ним та замовником, як правило, зумовлена бажанням працівника отримати заробітну плату, доплати та надбавки, соціальне забезпечення (наприклад, оплату спортивних занять, страховки) та інші пільги, які надаються штатним працівникам замовника. Більше того, як наслідок визнання трудових відносин між працівником та замовником, договір між замовником та провайдером може бути визнано недійсним у судовому порядку. Така ситуація може мати істотні негативні наслідки і для замовника, і для провайдера.

Враховуючи можливі ризики визнання наявності трудових відносин між замовником та працівником, виникає питання - яким чином сторони можуть зменшити такі ризики? На практиці, ризик визнання трудових відносин між замовником та працівником намагаються зменшити такими засобами: (а) присутність працівника у замовника оформлюється як відрядження, або (б) працівник виконує завдання замовника на території (у приміщенні) провайдера, тобто формального роботодавця. Однак слід враховувати, що застосування зазначених схем на практиці ускладнюється вимогами та обмеженнями, визначеними чинним законодавством.

Зокрема, у першому випадку необхідно враховувати, що відповідно до Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року № 59 службовим відрядження вважається поїздка працівника до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем постійної роботи. Відповідно, у випадку, якщо провайдер та замовник розташовані в одному населеному пункті, виконання працівником завдань на території (у приміщенні) замовника не може вважатися службовим відрядженням. Більше того, Постанова Кабінету міністрів України від 23 квітня 1999 р. № 663 «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон», так само як і зазначена вище інструкція Міністерства фінансів, обмежує максимальну тривалість відрядження до 30 календарних днів в межах України, і до 60 календарних днів - за кордон. Відповідно, направлення працівника для виконання завдань на більш тривалий термін може бути розцінено як порушення вимог законодавства,обмеження прав та інтересів працівника. Однак і в тому випадку, коли направлення працівника до замовника відповідає вимогам, встановленим щодо службових відряджень, на провайдера покладаються додаткові зобов'язання.

Так, провайдер повинен видати наказ про направлення працівника у відрядження, оформити посвідчення про відрядження, а також надати працівнику грошові засоби у розмірах, встановлених законодавством. Очевидно, що оформлення додаткових документів та незаплановані витрати є невигідними для провайдера.

У другому випадку, при виконанні завдань замовника на своєму робочому місці у провайдера, відносини між провайдером та замовником передбачають не стільки оренду фахівців у певній сфері, скільки надання фахових послуг у такій сфері (як приклад, не надання бухгалтера у тимчасове користування, а надання бухгалтерських послуг). У свою чергу, це означає інший розподіл прав та обов'язків між сторонами, порівняно з орендою персоналу, і, відповідно, інший зміст договору.

У якості висновку необхідно відзначити, що все більш широке застосування послуг з оренди персоналу в Україні вказує на необхідність прийняття відповідних законів, які б належним чином врегулювали права та обов'язки всіх учасників правовідносин, що виникають при оренді персоналу. При цьому, очевидно, Україні необхідно брати до уваги тенденції у розвитку оренди персоналу на світовому ринку праці. Так, у 1997 році Міжнародною організацією праці було прийнято Конвенцію № 181, що в якості допустимої послуги передбачила найм працівників з метою надання їх у користування третій стороні (фізичній або юридичній особі), яка встановлює працівникам робочі завдання та контролює їх виконання. Прийняття конвенції по суті означає визнання законності оренди персоналу на міжнародному рівні. У той же час, Україна не ратифікувала зазначену конвенцію, відповідно, на даний момент позиція законодавця щодо можливості оренди персоналу залишається невідомою. Незважаючи на це, ринок послуг з оренди персоналу в Україні досить активно розвивається, хоча юридичне оформлення подібних відносин пов'язане з рядом ускладнень, обумовлених відсутністю відповідної нормативно-правової бази.



News Archive

Browse by

Practice Areas:
Industry Sectors:
Search

Publication Archive