Публікації | Asters

"У послужному списку команди –
юридичний супровід найзначніших транзакцій"
PLC Which Lawyer?

Публікації

18 червня 2013

Здійснення угод M&A у сучасній Україні


Автор: Вадим Самойленко, Олесь Квят
Джерело: Юридична газета. – 2013. – №25. – с.26-27

Практичні проблеми

Злиття та поглинання є однією з найпоширеніших форм прямого інвестування, що завжди присутня в арсеналі менеджерів і власників розвиваючого бізнесу та входить до стратегічних планів компаній. При цьому вибір стратегії, а також форм і методів здійснення угод M&A залежить як від структури ринку, так і від інвестиційних цілей та намірів самих учасників таких угод. Для того щоб забезпечити економічний потенціал тієї чи іншої інвестиції, у тому числі й шляхом укладення угод M&A, необхідно враховувати зміни конкурентного середовища, технологій, прогнозувати з достатнім ступенем ймовірності наслідки реакції конкурентів, а також проводити детальний аналіз існуючих та потенційних проблемних аспектів такого придбання.

Як показує практика, для українського ринку M&A на сучасному етапі його розвитку і функціонування є характерною низка ключових проблем, на які змушений зважати потенційний інвестор. Насамперед це недоліки, які інвестору вдається ідентифікувати на етапі проведення юридичного аудиту групи компаній. Найтиповішими серед них є проблеми, пов'язані з невпорядкованістю і непрозорістю компаній групи, що продаються, зі значною кількістю порушень законодавчих вимог у сфері корпоративного, антимонопольного, договірного права, інтелектуальної власності. Усе це, разом із недосконалістю та недостатньою гнучкістю українського законодавства, а також невизначеністю правозастосовної практики, зокрема щодо низки значущих для ринку M&A питань, створює значні перепони на шляху здійснення інвестицій в економіку країни.

Зупинимося детальніше на найпоширеніших та актуальних проблемах українських активів, що продаються в рамках угод M&A, з огляду на існуючий рівень їх законодавчого регулювання та загальний стан існування українського ринку злиттів та поглинань.

Невпорядкованість та непрозорість бізнесу

Однією із кричущих проблем, притаманних вітчизняному M&A-ринку, є високий рівень невпорядкованості та непрозорості бізнесу, що продається.

Неоптимізована структура бізнесу, коли до складу власників бізнесу вводяться численні топ-менеджери компаній групи, ділові партнери, члени сім'ї та родичі кінцевого власника (власників) бізнесу, має незаперечним та вкрай негативним наслідком збільшення рівня непрозорості та інертності бізнес-одиниць, що плануються до продажу. Крім того, характерним явищем є недостатня документальна урегульованість відносин із зазначеними особами, що створює додаткові ризики виникнення конфліктних ситуацій із ними у випадку намірів власника продати бізнес або його частину.

До невпорядкованості бізнесу також призводить те, що компанії часто-густо створюють для вирішення поточних, короткотермінових завдань, без розуміння власниками подальших перспектив їх розвитку, потенційних можливостей того чи іншого напряму бізнесу, без здійснення прогнозування доцільності й необхідності їх існування у майбутньому. Як наслідок, часто структура бізнесу є невпорядкованою, «захаращеною», заповненою непрофільними або навіть недіючими компаніями, які до того ж хаотично розташовані всередині групи без урахування існуючих інтеграційних принципів і моделей та видів і особливостей здійснюваної господарської діяльності.

Проблема невпорядкованості та непрозорості бізнесу також посилюється внаслідок відсутності ефективних механізмів корпоративного управління (надмірна концентрація повноважень в руках тих або інших менеджерів, відсутність належного контролю за їх діями, зловживання повноваженнями) та налагоджених комунікаційних каналів (відсутність уніфікованих процедур документообігу, управлінської звітності тощо). У результаті цього «голова» (власник бізнесу) часто не знає, що роблять «ноги» (менеджмент), і навпаки.

Історичні проблеми та порушення у сфері корпоративного права

Для вітчизняного ринку характерною є також велика кількість і різноманітність порушень у сфері корпоративного права. Переважно вони стосуються процедур формування, збільшення та зменшення статутних капіталів компаній, купівлі-продажу корпоративних прав. Недотримання законодавчих процедур формування, збільшення і зменшення статутних капіталів полягають передусім у неповному та несвоєчасному внесенні учасниками компаній належних їм задекларованих у статутах вкладів до капіталу (переважно внаслідок недотримання обов'язку формування статутного капіталу протягом першого року діяльності товариства), збільшенні розмірів неповністю сформованих статутних капіталів, що прямо заборонено законодавством, збільшенні статутних капіталів із ігноруванням правил та наслідків співвідношення розміру чистих активів товариства до власного статутного капіталу. Також надзвичайно поширеним є недотримання порядку обов'язкового попереднього повідомлення кредиторів при зменшеннях статутних капіталів компаній.

Що стосується припинення участі у товариствах, то надзвичайно поширеними помилками є різноманітні «комбінації» процедур відчуження корпоративних прав та виходу із товариства, продаж неповністю оплачених часток у статутному капіталі, недотримання учасниками - юридичними особами власних правил корпоративних погоджень щодо їх виходу із або продажу афілійованих компаній. Так, на практиці під час продажу учасником частки в ТОВ доволі часто застосовуються термінологія та правила, що регулюють процедуру виходу учасника. Не менш поширеною є ситуація, коли учасник товариства продає неоплачену частину частки у статутному капіталі, що прямо заборонено законодавством. Такі, здавалось би, дрібні невідповідності можуть завдати значної шкоди власникам бізнесу у майбутньому - вже після продажу компанії інвестору. Адже вони приховують у собі елементи дефектності титулу на частки у статутному капіталі, які в майбутньому можуть бути використані недобросовісними колишніми власниками товариства або іншими заінтересованими особами в якості підстав для оскарження як права власності на частку, так і рішень загальних зборів, що приймалися з урахуванням таких часток.

Також при структуруванні, укладенні та виконанні угод M&A досить часто виникають складнощі, пов'язані з недотриманням у минулих періодах переважних прав учасників/акціонерів на придбання часток та акцій, порушенням законодавчих заборон на так зване вкладене володіння (товариство не може мати єдиним учасником інше товариство, учасником якого є одна особа), порушеннями процедур перетворення компаній.

Порушення вимог антимонопольного законодавства

Історичні порушення положень антимонопольного законодавства під час існування та розвитку бізнесових структур пов'язані, головним чином, із недотриманням дозвільних процедур економічної концентрації - у значній кількості випадків власники нехтують (а іноді навіть і не підозрюють про таку необхідність) отриманням дозволів Антимонопольного комітету України під час розширення бізнесу шляхом придбання нових компаній та груп. Актуальність даного виду порушень полягає у високій ймовірності застосування штрафних санкцій, у тому числі за несанкціоновані концентрації, здійснені в минулих періодах, а також у їх доволі значному розмірі.

Наразі верхня межа відповідальності за подібні правопорушення зафіксована на рівні 5 відсотків від обороту суб'єкта господарювання за фінансовий рік, що передує застосуванню санкції. При цьому розрахунок загальної суми реалізації товарів, робіт та послуг передбачає додавання обсягів реалізації всіх суб'єктів господарювання, що пов'язані відносинами контролю з порушником дозвільних процедур, що може призводити до буквально астрономічних розмірів застосовних санкцій.

Крім того, останнім часом спостерігається доволі негативна тенденція до збільшення розмірів штрафних санкцій, що застосовуються антимонопольним відомством за порушення процедур економічної концентрації. Якщо раніше середній максимальний штраф за концентрацію без дозволу становив близько 200 тис. грн, то, наприклад, вже у 2011 р. мав місце випадок застосування штрафу близько 800 тис. грн. Очевидно, що застосування подібних штрафів може стати критичним для подальшої діяльності або навіть існування значної кількості компанії.

Як правило, потенційний інвестор намагається оберегти себе та бізнес, який він придбаває, від таких неприємних сюрпризів, покладаючи на продавця обов'язок проходження так

званих процедур постлегалізації минулих концентрацій, яка хоч і не передбачена чинним законодавством, проте доволі часто використовується в якості відкладальної умови під час укладення угод M&A. Однак використання подібного механізму хоч і здатне усунути зазначені негативні фінансові наслідки для майбутнього інвестора, проте призводить до створення додаткових перепон на шляху до закриття угоди, а також додаткових фінансових втрат продавця.

«Договірні» проблеми

Розглядаючи проблематику укладення угод M&A в Україні, неможливо не відзначити і проблеми так званого договірного характеру, що виникають у зв'язку із наявністю численних неформальних домовленостей між власниками бізнесу, з одного боку, та топ-менеджментом і численними учасниками компаній, що продаються у групі, з іншого. Йдеться про неналежне («поняттєве») закріплення певних зв'язків та домовленостей у бізнесі, наприклад, унаслідок існування усних обіцянок та джентльменських угод, відсутності необхідних трудових контрактів тощо. Усе це може значно ускладнити продаж бізнесу у зв'язку з, наприклад, небажанням учасників компаній відчужувати належні їм корпоративні права, неможливістю швидкої і синхронної заміни керівництва під час переходу контролю над групою до інвестора, вимог топ-менеджерів щодо виплати різноманітних компенсацій і бонусів, ненаданням радникам покупця документів для проведення юридичного аудиту.

Неформальне врегулювання відносин із членами сім'ї та родичами, що були залучені продавцем до контролю або управління бізнесом, наприклад, відсутність договорів, шлюбних контрактів, також є типовим для українського бізнесу й часто призводить до позбавлення прав на частину активів унаслідок припинення шлюбу, небажання іншого з подружжя надати згоду на відчуження активу, переростання особистих конфліктів у корпоративну площину.

Зазначені типові проблеми українських активів, що продаються в рамках угод M&A, разом із недостатньою прогнозованістю та певною кон'юнктурністю українського законодавства, а також неоднозначною та суперечливою правозастосовною практикою беззаперечно здійснюють значний, а часто й вирішальний, негативний вплив на можливість та строки структурування, укладення й виконання тих чи інших угод на ринку M&A в Україні. У поєднанні з високим рівнем економічно-політичної нестабільності всередині країни вони істотно впливають на діяльність та розвиток компаній, інвестиційну привабливість вітчизняної економіки.

Усі ці чинники призводять до перспектив зіткнення національного бізнесу із ситуацією недостатності капіталу, адже підвищення ризику інвестування в український бізнес змушує потенційних покупців надзвичайно уважно підходити до компанії - об'єкта інвестицій. І саме в цей момент основними вирішальними факторами для прийняття того чи іншого рішення щодо можливості придбання бізнесу стають саме корпоративна та фінансова прозорість бізнесу, наявність належним чином оформленої власності на основні активи та відсутність суттєвих порушень законодавства під час ведення бізнесу.



Архів новин

Пошук за

Практики:
Індустрії:
Пошук

Архів публікацій