logo-image
Транснаціональні субсидії: останні тенденції права ЄС
Автор: Звенислава Опейда
Джерело: Юридична газета, 26 серпня 2020 р.
Завантажити

Право Європейського Союзу (ЄС) містить норми, які стосуються субсидій, у двох площинах: 1) запровадження мита на субсидований імпорт, який завдає шкоди національному виробникові, та 2) правила надання державами-членами ЄС державної допомоги (State aid). Упродовж останніх кількох місяців у обох цих сферах намітилися зміни, які можуть суттєво розширити можливості ЄС реагувати на субсидії, що надаються державами, які не є членами ЄС, і які сміливо можна назвати новою ерою в міжнародному торговому праві.

Мито на імпорт у зв'язку із субсидією, наданою державою поза межами власної території

15 червня Комісія ЄС прийняла безпрецедентне рішення, запровадивши компенсаційне мито на імпорт тканини із скловолокна, яка виробляється китайською дочірньою компанією, розташованою в Єгипті. Уперше ЄС застосував таке мито до імпорту, який був субсидований не країною експорту (в цьому випадку Єгиптом), а третьою країною (Китаєм).

Суть справи

Торгове розслідування стосувалося тканини із скловолокна — ізоляційного матеріалу, що має надзвичайно широку сферу застосування. Раніше ЄС вже запровадив антидемпінгове та компенсаційне мито на китайський імпорт арматури із скловолокна — основного продукту, що використовується для виробництва тканини із скловолокна. Деякі державні китайські компанії, зокрема Jushi та Hengshi, виробляють обидва продукти.

Аби знизити дорожні витрати та обійти накладене ЄС мито, компанії перенесли своє виробництво до Єгипту, де заснували дочірні компанії Jushi Egypt і Hengshi Egypt. Обидві вони розташовані в китайсько-єгипетській Суецькій спеціальній економічній зоні та отримують фінансову допомогу (пряму та через звільнення від податків) як від уряду Єгипту, так і від уряду Китаю. Стратегія виявилася успішною, і між 2015 і 2018 рр. частка скловолокна з Єгипту на ринку ЄС збільшилася з 4,6% до 12,8%.

Європейські компанії, які ініціювали торгове розслідування, заявляли, що імпорт такого субсидованого товару в ЄС спричиняє їм істотну шкоду, і просили ввести на нього компенсаційне мито. Комісія ЄС погодилася.

Новаторство рішення Комісії ЄС

Законодавство ЄС, що регулює проведення таких торгових розслідувань, загалом аналогічне тому, що існує в більшості інших країн. Це пояснюється тим, що правила запровадження компенсаційного мита на субсидований імпорт регулюється правом СОТ. Відтак, кожний член СОТ має привести своє законодавство у відповідність до міжнародних стандартів.

Згідно ст. 1.1 Угоди СОТ про субсидії та компенсаційні заходи (далі — Угода СОТ), субсидією є фінансовий внесок, що надається урядом або іншим публічним органом на території члена СОТ, в результаті чого отримувач субсидії отримує перевагу на ринку.

Оскільки це положення зазначає, що субсидія має надаватися урядом «на території члена СОТ», досі і в ЄС, і в інших юрисдикціях виходили з того, що компенсаційне мито може застосовуватися лише щодо субсидій, наданих державою в межах власної території. Власне, за цією логікою законодавство ЄС визначає субсидію як «фінансовий внесок урядом у країні походження або експорту». Відтак, інноваційність юридичної стратегії полягала в тому, щоб надати ширше тлумачення цій нормі, яке охоплювало б також субсидії, надані за межами країни походження або експорту.

Заради досягнення цієї мети Комісія ЄС пішла досить нестандартним шляхом, застосувавши норми міжнародного звичаю, а саме Проєкту статей щодо відповідальності держави за міжнародно-протиправні діяння (далі — Проєкт статей), прийнятого Комісією міжнародного права ООН. Відповідно до ст. 11 Проєкту статей, «поведінка, що не присвоюється державі згідно попередніх статей, проте розглядається як діяння такої держави згідно міжнародного права, якщо і в тій мірі, у якій ця держава визнає і приймає дану поведінку як власну».

Відтак, застосовуючи норми про відповідальність держав у міжнародному праві для тлумачення положення ст. 1.1 Угоди СОТ, Комісія ЄС дійшла висновку, що китайські субсидії були, по суті, єгипетськими субсидіями. Уряд Єгипту заохочував і врешті прийняв таку фінансову допомогу, а отже, надання китайських субсидій на території Єгипту варто прирівнювати до дій уряду Єгипту.

Чи відповідає рішення праву СОТ

Наразі невідомо, чи буде це рішення оскаржуватися в СОТ, хоча уряд Китаю вже висловив своє незадоволення ним і зазначив його невідповідність нормам СОТ.

Рішення справді є дуже суперечливим і неоднозначним. Експерти з міжнародного публічного права, напевне, матимуть свої думки щодо того, чи можна вважати положення ст. 11 Проєкту статей релевантними нормами міжнародного права для цілей тлумачення норм Угод СОТ, як того вимагає ч. 3(с) ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів. Оскільки у доповідях апеляційного органу СОТ наразі такого однозначного висновку немає, питання залишається відкритим для дискусії.

Загалом слід зазначити, що таке розширене тлумачення було більшою мірою необхідне в контексті регламенту ЄС, який визначає субсидію як фінансовий внесок «урядом в країні походження або експорту». Натомість ст. 1.1 Угоди СОТ зазначає лише, що субсидія має надаватися урядом «на території члена СОТ». Видається, що поняття «уряд» тут можна тлумачити як таке, що не обов'язково має бути урядом у країні походження або експорту, і зробити це можна без сумнівного посилання на ст. 11 Проєкту статей.

Значно проблематичнішим є положення ст. 2.1 Угоди СОТ. Відповідно до неї, компенсаційні заходи можуть застосовуватися лише до адресних субсидій, якими є субсидії, що надаються певному підприємству або групі підприємств «у межах юрисдикції органу, що надає таку субсидію».

Регулювання іноземних субсидій, які надаються розташованим у ЄС компаніям

17 червня, буквально через два дні після прийняття рішення про введення мита на імпорт скловолокна з Єгипту, Комісія ЄС виступила з ініціативою стосовно дотичної проблеми, а саме — як регулювати субсидії, що надаються розташованим в ЄС компаніям іншими державами (наприклад, Китаєм). Пропозиції містяться в документі під назвою «Біла книга щодо іноземних субсидій», який винесений на публічні консультації до 23 вересня 2020 р. За їх результатами Комісія представить законодавчі пропозиції.

Врегулювання такого питання не є чимось цілковито новим для ЄС, де існує така галузь права, як право державної допомоги (State aid). Вже на момент заснування ЄС існував консенсус в розумінні того, що конкуренцію на ринку можуть спотворювати не лише приватні господарюючі суб'єкти (шляхом створення картелів, монополій, злиття і поглинання), але й держава через втручання у будь-якій формі, що призводить до виникнення у певних компаній переваг, яких неможливо досягти на ринкових умовах.

Ст. 92(1) Договору про ЄС 1957 р. було встановлено засадничий принцип, згідно з яким державна допомога, яка спотворює конкуренцію, є несумісною з внутрішнім ринком ЄС. Комісія ЄС отримала повноваження приймати рішення щодо сумісності державної допомоги з внутрішнім ринком. Відтак, кожна держава-член ЄС перше, ніж надавати державну допомогу, має поінформувати про свої плани Комісію та отримати відповідний дозвіл.

У результаті маємо ситуацію, коли можливості надання субсидій державами-членами ЄС обмежені, тоді як інші держави можуть виділяти субсидії європейським компаніям, навіть якщо вони призводять до серйозного спотворення конкуренції на ринку ЄС. Отже, ініціатива Комісії ЄС спрямована, передусім, на заповнення цього пробілу.

Основні ініціативи Білої книги

Комісія пропонує три опції, які можуть бути застосовані як індивідуально, так і в певній комбінації:

  • Модуль 1 — протидія іноземним субсидіям, що спотворюють конкуренцію на ринку ЄС. За наявності такого спотворення пропонується застосовувати тест «інтерес ЄС»: чи врівноважуються негативні наслідки, пов'язані зі спотворенням ринку, позитивними наслідками (наприклад, створення робочих місць, переваги для клімату та навколишнього середовища, національна безпека та громадський порядок тощо).
  • Модуль 2 доповнює модуль 1 і спрямований на протидію спотворенню ринку, викликаному іноземними субсидіями, що спрямовуються на придбання компаній ЄС. Цей модуль має охоплювати як придбання повного контролю, так і певного проценту або «суттєвого впливу» (останнє наразі не визначено).
  • Модуль 3 спрямований на нейтралізацію негативного ефекту іноземних субсидій на ринок публічних закупівель. Усі учасники таких закупівель повинні будуть надавати інформацію про отримані ними іноземні субсидії за останні 3 роки і субсидії, які вони очікують отримати протягом строку дії контракту. У разі встановлення спотворення конкуренції така компанія буде виключена з процедури закупівель, а також може бути виключена з майбутніх закупівель строком до 3 років.

Питання відповідності такої ініціативи міжнародним зобов'язанням ЄС залишається наразі відкритим. Так, право СОТ зобов'язує членів СОТ не застосовувати стосовно субсидій ніяких інших заходів, окрім тих, що передбачені угодами СОТ. Питання також можуть виникнути стосовно зобов'язань, взятих на себе ЄС у рамках двосторонніх і регіональних угод (наприклад, Угоди про асоціацію між Україною і ЄС). Остаточний висновок, проте, можна буде зробити лише після закінчення публічного обговорення та ознайомлення з кінцевою редакцією тексту.

До чого слід готуватися

Зазначені ініціативи ЄС є, передусім, черговою спробою протидії Китаю. Китай вже давно звинувачують у порушенні умов справедливої конкуренції шляхом масового надання субсидій своїм виробникам, проте міжнародні норми, передусім угоди СОТ, виписані таким чином, що не дуже допомагають вирішити цю проблему. Відтак, ЄС вирішив проявити креативність та відреагувати не просто на субсидії, надані Китаєм, а на субсидії, надані Китаєм поза його межами. По суті, це нова зброя, спрямована на головний інструмент китайської стратегії економічної експансії — проєкт Один пояс, один шлях. З огляду на зазначене варто очікувати, що нові ініціативи ЄС будуть спрямовані, передусім, проти китайських субсидій, проте це зовсім не виключає їх застосування до будь-яких інших субсидій (зокрема, російських).

Що стосується запровадження в майбутньому мита, аналогічного миту на єгипетське скловолокно, то може бути кілька сценаріїв. З одного боку, в тому рішенні Комісія ЄС детально аналізувала умови двосторонньої угоди між Китаєм і Єгиптом, яким створювалася спеціальна економічна зона, і ці умови не в останню чергу привели до висновку про те, що надання китайських субсидій на території Єгипту можна прирівняти до дій уряду Єгипту. Отже, можна очікувати, що Комісія в майбутньому керуватиметься таким вузьким підходом і аналізуватиме кожну ситуацію окремо. З іншого боку, висновок Комісії про те, що Єгипет «усвідомлював» факт отримання китайських інвестицій, може стати єдиною і достатньою підставою для введення мита навіть за відсутності двосторонньої угоди між державами.

У будь-якому разі експортери, які працюють на ринках ЄС або планують на них виходити, мають регулярно проводити оцінку ймовірності застосування щодо них компенсаційного мита та переглядати свої ланцюги поставок з метою виявлення потенційних загроз і їх своєчасної нейтралізації.