Санкционные меры воздействия строятся по достаточно нетрадиционному принципу, причем во всех странах, констатирует Александр ОНУФРИЕНКО
— Какие на данный момент есть виды санкций и почему этот вопрос актуален для украинского бизнеса / частных лиц?
— Мы живем в достаточно бурное время, которое, помимо всего прочего, характеризуется все большим количеством быстроразвивающихся конфликтов с труднопредсказуемыми последствиями. А сейчас вообще наступил момент, когда политические конфликты сплелись в один тугой узел с мировыми экономическими проблемами и, кто бы мог подумать еще пару месяцев назад, с эпидемиологическими. Очевидно, что государствам приходится искать новые, ранее неиспользуемые инструменты реакции на такие конфликты и локализации их последствий. Одним из таких инструментов являются санкции. Если раньше этот инструмент для нас был известен как элемент международного права и один из видов реагирования на недобросовестные действия во внешнеэкономической деятельности, то теперь для нашей страны это совершенно иной качественный правовой инструмент с новыми подходами и новой философией. Точкой отсчета является вступление в силу Закона Украины «О санкциях» от 14 августа 2014 года № 1644-V-II. (Закон о санкциях). Им определены виды санкций, причем, обратите внимание, этот перечень не является исчерпывающим — органы, в компетенцию которых входит введение таких санкций, очевидно, могут их видоизменять. Закон о санкциях делит их на два вида: секторальные, применяемые в отношении иностранного государства или неопределенного круга лиц определенного вида деятельности, и персональные санкции — в отношении иностранных юридических лиц и юридических лиц, которые подконтрольны определенным субъектам (к этому еще вернемся). Я не буду перечислять виды санкций, закрепленные в статье 4 Закона о санкциях, отмечу только наиболее, так сказать, характерные: это блокирование активов, предотвращение выведения капиталов за пределы нашей страны, прекращение исполнения экономических и финансовых обязательств, запрет осуществления сделок с ценными бумагами, эмитенты которых являются фигурантами санкционных списков и т.д.
— Какие негативные последствия наступают для субъектов, оказавшихся под санкциями?
— Помимо указанных выше последствий, субъекты еще могут столкнуться с непредсказуемыми шагами со стороны контрагентов. Ситуации, когда, например, за отгруженную продукцию покупатель заплатил, но платеж «застрял», поскольку средства прошли через корреспондентский счет банка, в отношении которого есть подозрение, что он находится под санкциями. Судебная практика других стран подтвердила законность таких ограничений (дело «Lamesa Investments Ltd v Cynergy Bank Ltd» [2019] EWHC 1877 (Comm)). Не являются единичными случаи, когда банк, обслуживающий адвоката, клиентом которого является лицо, находящееся в санкционных списках, отказывается принять платеж в пользу адвоката.
— Как развивается практика после пяти лет действия украинских санкций?
— Как и предусматривается Законом о санкциях, решения о введении санкций принимаются Советом национальной безопасности и обороны Украины (СНБОУ), вводятся в действие указами Президента Украины. Сформированы списки «санкционных» лиц, и время от времени эти списки корректируются. Уже есть обширная судебная практика, мы теперь четко понимаем, как проходит процесс административного и судебного обжалования наложения санкций. В данном контексте интерес представляет дело № 761/46285/16-ц, в котором Верховный̆ Суд дал оценку соотношения санкционных норм, решения арбитражного органа другого государства и квалификации введения санкций как форс-мажорных обстоятельств. Кроме того, в этом же кейсе возник вопрос о возможности квалификации исполнения решения арбитражного органа иностранного государства на территории Украины как нарушение публичного порядка. Чего нам не хватает, так это формирования четкой структуры госорганов, которые бы оперативно применяли, комментировали и разъясняли те или иные аспекты санкционных вопросов. Я вот точно не сторонник для решения каждой проблемы создавать новый государственный орган, но с учетом того, что санкционная политика — это надолго, я бы посмотрел на опыт США. Там существует OFAC (Office of Foreign Assets Control) — подразделение Министерства финансов США, занимающееся вопросами финансовой разведки, планированием и применением экономических и торговых санкций, которое выдает специальные разрешения, исключающие определенные операции либо лиц из-под действия санкций (например, разрешает проводить платежи адвокатам, представляющим интересы лиц, включенных в санкционные списки). OFAC полностью отвечает за все санкционные списки, имеет обширную электронную общедоступную базу данных, каждый может подписаться на обновления в санкционных листах. Отсутствие подобного органа у нас приводит к тому, что лица, желающие обжаловать факт внесения их в санкционные списки, вынуждены коммуницировать, в том числе и в судебном порядке, с СНБОУ, Офисом Президента. Очевидно, что это не самая удачная форма для оперативных решений.
— Почему классические методы защиты (например, подача исков в суд) не работают в случае применения санкционного законодательства?
— Санкционные меры воздействия строятся по достаточно нетрадиционному принципу, причем во всех странах. Спецорганы (OFAC в США или СНБОУ у нас) получают из разных источников информацию о лицах, которые могут представлять угрозу для интересов страны, и после обработки этой информации формируются санкционные списки. Таким образом, не исключено, что эти лица не совершали противозаконных действий, и, собственно говоря, в судебных процессах такие факты не устанавливаются и не опровергаются. Именно поэтому не столь редки случаи, когда суд принимает решение о незаконности внесения какого-либо лица в санкционные списки. Вот сейчас мы будем следить за делом № 9901/424/19 в Верховном Суде, оно обещает стать знаковым. Приведу еще пример. Один из российских олигархов уже продолжительное время ведет судебные тяжбы в США, направленные на исключение его из приложения-списка так называемого Кремлевского доклада (документ, изданный во исполнение Закона США «О противодействии противникам Америки посредством санкций» от 2 августа 2017 года). В результате пока он добился только возможности ознакомления его адвокатов с информацией, на основании которой их клиент был помещен в список, — в основном это информация из СМИ. В то же время очевидно, что и OFAC и другие органы могут ошибочно кого-нибудь включить в санкционные списки, а адвокаты таких лиц смогут доказать, что, например, изменена структура собственности юрлица и оно уже не контролируется фигурантом санкционного списка. Именно поэтому считаю, что наличие такого специализированного органа упростит процедуру и разгрузит суды.
— Как построить работу юристам, чтобы обезопасить своих клиентов?
— Мы адаптировали опыт западных коллег и выработали практические меры. Появился даже специальный термин — «санкционная токсичность». И хотя «санкционные оговорки» (снятие ответственности и исключение оснований для взыскания убытков при невозможности исполнения обязательств из-за санкций) многие юристы считают недейственными, количество случаев их применения увеличивается с каждым днем. Следует еще раз пересмотреть все базовые оговорки в договорных драфтах. Уже есть опыт создания таких договорных конструкций, которые позволят в случае неблагоприятных последствий для наших клиентов из-за санкций обратить взыскание на имущество недобросовестных контрагентов. Вот в вышеприведенном примере — кейсе «Lamesa Investments Ltd v Cynergy Bank Ltd» — был такой нюанс. В договоре займа содержалась оговорка, обязывающая стороны к «соблюдению требования любого закона». Так вот, в суде одна из сторон доказывала, что если договор заключен по праву Великобритании, речь должна идти именно о соблюдении требований любого закона Соединенного Королевства, а не требований санкционного законодательства США. Однако суд согласился с тем, что стороны уполномочили друг друга на соблюдение законов и предписаний органов власти любых государств и не сделали исключений для определенных стран. Хотя сделка и заключена не в соответствии с законодательством США, банк вправе опасаться негативных последствий от воздействия американских санкций. Представляете, если бы формулировка содержала ограничительное упоминание о нормах Великобритании, решение суда могло бы быть иным. То есть даже неопределенность в старой конструкции чревата негативными последствиями.
Также следует широко использовать письма о соблюдении санкционного режима, специальные опросники-анкеты. Вообще большинству компаний необходимо разработать и ввести специальные политики, регулирующие вопросы соблюдения санкционных режимов. Если говорить глобально, то «санкционный комплаенс» уже стал важной составной частью общей комплаенс-политики.
— Почему мы можем говорить о том, что на наших глазах сформировалась новая отрасль права, и к чему готовиться в будущем?
— Те новеллы, о которых мы говорили выше, четко показывают, что мы являемся свидетелями, как прямо на наших глазах сформировалась и развивается новая отрасль права, со своими, только ей присущими методами и принципами, — «санкционное право» (как преподаватель добавлю, что можно также говорить и о соответствующей новой научной дисциплине, которая позволит изучить новое явление). Смотрите, мы говорим о том, что лицо сталкивается с негативными последствиями при отсутствии в его деяниях правонарушения просто потому, что на основании некоей информации специальный орган сделал предположение, что бизнес-активность лица может в будущем нанести некий урон стране. Инструменты судебной защиты, конечно, присутствуют, но пока они не предоставляют адекватных решений. Можно согласиться со многими коллегами в том, что санкции — это не охранительное правоотношение, не классическая юридическая ответственность юридических или физических лиц, это возникновение негативных последствий на иных правовых основаниях. Да, можно долго спорить по поводу предмета, метода и места санкционного права в системе законодательства и юридических наук, но то, что это правовое явление сильно отличается от отраслей внутригосударственного или международного права, очевидно. И чем скорее мы это признаем, тем адекватнее будут правовые механизмы применения санкционных норм.
