logo-image
Позапланова податкова перевірка компанії за ухвалою слідчого судді. Як діяти?
Автор: Віктор Дума, Ірина Борківець
Джерело: Юрист і Закон, 31 січня 2019 року
Завантажити

Одним із ключових питань для компаній, що фігурують у кримінальних провадженнях за статтею 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків), є призначення слідчими суддями в їх рамках позапланових податкових перевірок за клопотаннями слідчих. Не є новиною те, що Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) не передбачає повноважень слідчого судді на призначення таких перевірок в рамках кримінального провадження, як і не передбачає можливості слідчого подати відповідне клопотання. Незважаючи на це, практика є неоднозначною, і часто податкові перевірки компаній проводяться саме на підставі таких ухвал. З огляду на це їх оскарження залишається актуальним питанням для бізнесу.

 

Можливість оскарження ухвали

Цілком очевидним кроком компанії та її адвокатів після постановлення слідчим суддею ухвали про призначення податкової перевірки є оскарження її в апеляційному порядку. Ще рік тому стандартною реакцією апеляційного суду була б відмова у відкритті провадження за такою скаргою, оскільки право на нього не передбачене нормами КПК (з огляду на непередбаченість винесення самої ухвали). Проте, серед практиків дане питання вважається вирішеним після винесення Великою Палатою Верховного Суду Постанови, де роз’яснено апеляційним судам необхідність розглядати такі скарги по суті (постанова від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к). Зокрема, Великою Палатою ВС наголошено на тому, що відповідна норма КПК, де визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, не може застосовуватися до ухвали, яка чинним КПК не передбачена взагалі. На думку Суду, в даному випадку необхідно керуватися загальними засадами кримінального провадження, з огляду на які право на оскарження такої ухвали в апеляційному порядку виникає.

Незважаючи на безумовний позитив даної позиції для бізнесу, варто зазначити, що визнання можливості оскарження ухвали не означає її незаконність. Встановивши виключно факт непередбачення чинним КПК можливості винесення таких ухвал, Суд наголосив, що оцінка незаконності ухвали у розглядуваному випадку не належить до його повноважень.

На щастя, під час нового апеляційного розгляду у даній справі ухвалу слідчого судді було скасовано, що, проте, не гарантує дотримання судами першої інстанції аналогічної позиції у всіх інших подібних випадках. З огляду на це, а також на чітко встановлену наразі можливість оскаржити подібну ухвалу, актуальним є питання успішного її оскарження.

 

Чекліст для успішного оскарження

Безумовно, при оскарженні таких ухвал перш за все необхідно наголошувати на відсутності у слідчого судді передбачених законом повноважень на 1) розгляд клопотань слідчого або прокурора про призначення податкової перевірки; 2) призначення такої перевірки шляхом винесення відповідної ухвали. При цьому, слідчий суддя може вирішувати лише ті питання, які віднесені до його повноважень положеннями КПК (ч.3 ст. 26 КПК). З огляду на це, розгляд слідчим суддею подібного клопотання сам по собі є позапроцесуальним, а винесені за його результатами ухвали – автоматично незаконними.

Незважаючи на свою очевидність, вказаний вище аргумент є стандартним та часто вживаним у таких випадках, а тому для успішного оскарження ухвали в апеляційній інстанції рекомендуємо також звертати увагу на наступні аспекти та відображати їх у апеляційній скарзі за доцільності.

По-перше, оскільки податкові перевірки призначаються у кримінальних провадженнях, що розслідуються переважно за ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків), органом досудового розслідування у яких наразі є податкова міліція, то із клопотанням до суду буде звертатися слідчий саме податкової міліції. Як відомо, існування даного органу не узгоджується із положеннями чинного законодавства, що є цілком легальною підставою для відмови слідчим суддею у задоволенні клопотань слідчих податкової міліції. Незважаючи на те, що досить часто на практиці судді не надають належної оцінки даному аргументу, все ж є досить багато випадків повернення скарги особі, яка її подала, саме на вказаній вище підставі. З огляду на це, вважаємо доцільним наголосити на неналежності суб'єкта звернення з клопотанням у апеляційній скарзі.

По-друге, необхідно звернути увагу на наявність повноважень у відповідного слідчого звертатися із клопотанням про призначення податкової перевірки, а у прокурора – погоджувати таке клопотання (відповідно до положень КПК перед зверненням до слідчого судді із клопотанням слідчий зобов'язаний погодити його у прокурора). Зокрема, у матеріалах судової справи має міститися постанова керівника органу досудового розслідування про призначення конкретних слідчих для здійснення своїх повноважень в рамках даного кримінального провадження (або доручення, якщо розслідування здійснюється слідчим одноособово). Аналогічно має бути наявна постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення конкретного прокурора для  здійснення своїх повноважень у відповідному кримінальному провадженні. У випадку відсутності таких документів на цьому має бути обов'язково наголошено як на відсутності повноважень у відповідних суб'єктів на звернення до суду із подібним клопотанням. Аргумент слідчих та прокурорів щодо достатності витягу з ЄРДР на підтвердження їх повноважень, який використовується ними доволі часто, не відповідає вимогам процесуального закону.

Окрім цього, перевірити матеріали судової справи необхідно також на предмет наявності 1) журналу судового засідання; 2) аудіозапису засідання; 3) відеозапису засідання (якщо засідання відбулося після 01.01.2019). Саме відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні положень КПК, якими також передбачено, що у такому випадку судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню (п.7 ч.2 ст.412 КПК). Варто зазначити, що на практиці непоодинокі випадки відсутності таких носіїв інформації в матеріалах судової справи. Згідно з положеннями КПК їх відсутність є допустимою лише у випадку неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні.

При цьому, якщо жодна сторона не була присутня у судовому засіданні, варто звертати увагу на інші підстави для оскарження відповідної ухвали слідчого судді. Зокрема, неприбуття в судове засідання слідчого може вказувати на непідтримання поданого ним клопотання і, з врахуванням наявної судової практики, є обґрунтованою підставою для відмови у його задоволенні (за умови відсутності заяви слідчого про підтримання клопотання та прохання про розгляд за його відсутності). Що ж до представника компанії, питання про перевірку якої розглядається, то у більшості випадків виклик його до суду для розгляду такого клопотання не забезпечується належним чином. Це, відповідно, свідчить про незабезпечення судом змагальності процесу та може слугувати окремою підставою для скасування винесеної за результатом такого судового розгляду ухвали.

Окрім безпосередньо процесуальних аспектів необхідно також звертати увагу на предмет розслідування у кримінальному провадженні та суть резолютивної частини ухвали. Зокрема, непоодинокими є випадки призначення слідчим суддею податкової перевірки без зазначення 1) питань, яких вона має стосуватися; 2) податків, належна сплата яких буде перевірятися; 3) конкретних контрагентів, відносини із якими мають бути перевірені. При цьому, предметом розслідування у відповідних кримінальних провадженнях у більшості випадків є відносини між конкретними контрагентами. У такому разі проведення перевірки щодо тих питань, які безпосередньо не стосуються кримінального провадження, є необґрунтованим, таким, що виходить за межі фабули досудового розслідування, і так само становить підставу для оскарження ухвали. 

 

Ініціювання процедури оскарження – що далі?

Винесення слідчим суддею ухвали про призначення податкової перевірки є підставою для початку такої перевірки протягом вказаного в ухвалі строку. При цьому, відповідно до положень КПК подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання. З огляду на це навіть при ініціюванні процедури оскарження відповідний орган може виконати таку ухвалу, провівши податкову перевірку у компанії.

Незважаючи на це, при поданні апеляційної скарги варто повідомити про це відповідний орган із зазначенням необхідності відтермінувати перевірку через невирішеність питання про законність підстави для її проведення. Таке попередження може слугувати підставою для відмови відповідного органу від проведення податкової перевірки принаймні до вирішення питання щодо законності ухвали слідчого судді.

Якщо перевірку все ж таки проведено, то скасування судом апеляційної інстанції ухвали про її призначення є підставою для подальшого оскарження результатів перевірки. При цьому, радимо звертати увагу також на формулювання резолютивної частини ухвали та враховувати, що "надання дозволу на проведення перевірки" (як це часто прописується слідчими суддями) не є тотожним "призначенню перевірки", що є підставою для її здійснення відповідно до положень Податкового кодексу України. Саме це є підставою для визнання наказу про проведення перевірки на підставі ухвали із відповідною резолютивною частиною безпідставним (ухвали Вищого адміністративного суду України від 19.04.2017 у справі № К/800/29416/16, від 17.05.2017 у справі № К/800/25377/16; постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у справі № 826/5021/17).

 

Таким чином, оскаржувати ухвали слідчих суддів про призначення податкових перевірок варто, передусім, для відновлення законності у кримінальному провадженні. Сподіваємося, що у майбутньому Верховний Суд матиме можливість висловитися однозначно щодо законності винесення подібних ухвал для уніфікації судової практики та належного захисту інтересів бізнесу в кримінальному провадженні.