Троянський кінь антимонопольної реформи. Як обшук помешкання у будь-який час допоможе розвитку економіки?
Останнім часом пожвавилася дискусія на тему антимонопольної реформи, зокрема законопроекту 5431. Розберемося що непокоїть експертів.
Це не перша реформа конкуренційного законодавства, але вона чи не найбільше викликала занепокоєння значної частини антимонопольних практиків, які в ній бачать непропорційне розширення репресивних можливостей Антимонопольного комітету відносно білого бізнесу, відсутність незалежності регулятора, суттєве обмеження захисту прав споживачів, підґрунтя для корупційних дій та, водночас, ігнорування проблеми процесуальної безправності бізнесу і споживачів у антимонопольних справах.
Мета реформи
Першим питанням та водночас проблемою є мета реформи. Відповідь частково дає пояснювальна записка 2019 року, в якій запрошені іноземні експерти визначили, в якій частині українське законодавство про захист економічної конкуренції не відповідає європейському, та надали рекомендації щодо необхідних законодавчих змін для їх усунення. Отже в основу реформи покладене усунення суперечностей правових норм з ЄС. Вона не має визначеної обґрунтованої мети з позицій розвитку економіки України, захисту конкуренції та прав споживачів.
Другою проблемою є модель реформування. Законопроект базується на звіті вже згадуваних експертів, які провели дослідження невідповідностей у законодавстві та сфер для поліпшення. Потрібно віддати належне, самі сфери здебільшого визначені вдало. Розробниками законопроекту виступили народні депутати і частково орієнтувалися на позицію Антимонопольного комітету. За такого підходу автори закономірно вирішують наявні Комітету проблеми та цілі, та чи є вони проблемами захисту конкуренції?
Вже більше року професійна спільнота намагається отримати бодай якесь пояснення, яким чином обшук помешкання осіб у будь-який час забезпечує розвиток економіки? Про який захист конкуренції може йти мова, якщо реформою закріплюється право Комітету взагалі не реагувати на скарги бізнесу та споживачів про порушення антимонопольного законодавства? Врешті, чому Комітет та автори зменшують право на компенсацію шкоди, завданої антимонопольним правопорушенням?
Останнє питання дуже яскраво ілюструє відсутність обґрунтованої ідеї реформи. Існує багато підтверджень, що ефективне антимонопольне регулювання спирається на інститут приватного правозастосування (спрощено — скарги в Комітет). Саме приватне застосування викриває антимонопольні порушення, які б не були виявлені за інших обставин, забезпечує утримання від порушень та дає можливість компенсації постраждалим. Беззаперечним є факт, що з боку порушника завжди є незаконно отриманий прибуток, стимул та фінансова спроможність протистояти спробам викриття та доведення порушення. Значна компенсація шкоди дещо зрівнює позиції та дає можливість постраждалим шукати справедливості та захисту, створює коло професіоналів, які роз’яснюють специфіку антимонопольного регулювання та заохочують постраждалих до захисту своїх інтересів. Реформа руйнує цю сферу, яка з великим складнощами лише починає формуватися і яку потрібно розвивати.
Наведений приклад водночас посилює проблеми, про які говорить сам Комітет, — складність виявлення порушення, збирання доказів, підтримання позиції в судах. Приватне застосування значною мірою вирішує ці проблеми, інколи навіть ефективніше, адже врешті реалізується постраждалими за рахунок порушників, про що свідчить позитивний досвід ЄС та США. Натомість, пропонується збільшити видатки на Комітет, щоб покращити виявлення порушень та притягнення до відповідальності. Не ставлячи під сумнів необхідність гідної оплати праці та залучення фахівців, мета та пропоновані реформую рішення щонайменше спірні.
Які ризики для бізнесу?
Позбавляючи постраждалих захисту, зменшуючи відшкодування та закріплюючи легальну можливість Комітету на власний розсуд ігнорувати скарги, реформа водночас посилює права Комітету. Він отримує можливість доступу до житла (тиск на фізичних осіб), пломбувати активи та системи зв’язку (тиск на бізнес та призупинення діяльності), викликати осіб для надання пояснень під загрозою санкцій (аналог допиту). При цьому відсутні процесуальні запобіжники та гарантії захисту прав таких осіб, які, наприклад, є в кримінальних справах.
Отже, реформа значно посилює роль та можливості Антимонопольного комітету. При цьому законопроект 5431 оминає увагою засадничі питання, на які звертали увагу експерти. Наприклад, важливим недоліком захисту конкуренції в Україні є недостатня інституційна незалежність органу. Іншими словами, існуюча система формування Комітету не забезпечує його незалежність. Реформа ж тільки посилює можливості використання Комітету проти бізнесу, в тому числі з політичних мотивів. Законопроект 5431 це питання оминає, відносячи його до другої хвилі реформи, яка невідомо коли повинна відбутися.
Схема з троянським конем
Звісно, законопроект містить і позитивні зміни, і в цьому є його третя та найбільша проблема — змішаність та фрагментарність реформи.
Відстоюючи необхідність підтримати законопроект, часто робляться посилання на залученість та позитивні відгуки експертів. Дійсно, в ньому є прогресивні речі, і саме акцентуючи на них, відвертається увага від значно більш проблемних положень. Суттєві зауваження та незбалансованість підходу, які неодноразово зазначалися в адресу авторів, так само як інші, значно більш нагальні, проблеми у законопроекті не враховуються — з поясненням, що буде друга частина реформи і є термінова необхідність прийняти бодай якийсь закон. Справа в тому, що стан «терміновості» триває вже понад рік, та жодних кроків у бік другої хвилі реформи не спостерігається.
На час підготовки цієї колонки текст законопроекту до другого читання відсутній, але він очікується незабаром з можливим дуже швидким голосуванням.
Підсумок
Без системної зміни законопроекту 5431 прозорий бізнес потенційно опиниться під ще більшим тиском ще більш потужного, але не незалежного Антимонопольного комітету. Водночас постраждалим від антимонопольних порушень буде складніше захищати свої права. Єдиним бенефіціаром реформи, що провадиться під гаслом приведення українського законодавства у відповідність з європейським, виступає Антимонопольний комітет та політична сила, яка матиме вплив на його формування. Мета реформи може мати «світлі» цілі, до речі, сам Антимонопольний комітет підтримує постійний діалог з цих питань. Проте це має незначний ефект на законопроект, в той час як історія вчить одному — надмірна незбалансована сила завжди закінчується зловживаннями.
