9 січня 2018 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ("Регулятор") внесла зміни до Примірного договору про купівлю-продаж електричної енергії між державним підприємством "Енергоринок" ("Енергоринок") та суб’єктом господарювання, що виробляє електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії ("Виробник"), прийнятий Постановою Регулятора №1314 від 11 жовтня 2012 року ("PPA"). Регулятор вніс ці зміни слідом за змінами, прийнятими у вересні 2017 року. Короткий виклад цих змін доступний тут. Регулятор стверджує, що зміни спрямовані на те, щоб зробити PPA прийнятим для банку як забезпечення (bankable). Зміни набирають чинності після їх офіційного опублікування.
Нижче дивіться короткий виклад головних змін:
1. Обставини непереборної сили (або форс-мажор)
Перелік обставин непереборної сили був значно розширений.
2. Арбітраж
Підприємства з іноземними інвестиціями можуть вирішувати спори в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ICC) у Парижі. Незважаючи на арбітражне застереження, такі підприємства також можуть погодити розгляд спорів господарськими судами України.
3. Пряма угода між Енергоринком та кредиторами
З метою фінансування проекту Енергоринок може укласти прямий договір з кредиторами. PPA пропонує визначення кредиторів: міжнародна фінансова установа, міжнародний фінансовий фонд, міжнародна експортно-кредитна агенція, багатосторонній банк розвитку або міжнародна фінансова установа розвитку ("Кредитори"). Такий прямий договір передбачає, що Енергоринок погоджується не розривати PPA протягом 120 днів після вручення Енергоринком Кредиторам (або їх агентам) письмового повідомлення про свій намір розірвати PPA через порушення Виробником своїх зобов'язань за PPA, якщо тільки таке порушення не усунуто до перебігу такого 120 денного строку.
4. Зміни в законодавстві
Регулятор дав досить широке визначення положенню про зміни в законодавстві (включаючи зміни в "зеленому" тарифі, ліцензуванні, регуляторному та податкових режимах) та зазначив, що через зміну законодавства зміни можуть вноситися і до PPA задля збереження первісного наміру сторін, однак за умови, що в разі настання зміни в законодавстві, зобов'язання сторін щодо внесення відповідних змін до PPA виникатиме лише в тому разі, якщо такі зміни в законодавстві збільшать витрати Виробника на загальну суму понад 5 відсотків доходу Виробника від реалізації електричної енергії за попередні 12 місяців.
5. Розірвання PPA Виробником
Виробник має право розірвати PPA: (i) до передачі зобов'язань від компанії Енергоринок гарантованому покупцеві, а також у випадках, коли Енергоринок або гарантований покупець мають проблеми з платоспроможністю; (іі) коли заборгованість по оплаті від Енергоринку становить понад 90 днів; (ііі) через будь-яке суттєве порушення PPA здійснене Енергоринком, яке не було виправлене протягом 120 днів; (iv) у випадку довгострокових обставин непереборної сили; (v) зміни у законодавстві, які збільшили втрати на загальний розмір, що перевищує 10% доходу Виробника від продажу електроенергії за попередні 12 місяців; і (vi) Енергоринок та Виробник не можуть погодитись на взаємоприйнятні зміни в PPA, спричинені змінами в законодавстві.
6. Компенсації при розірванні PPA
У випадку розірвання PPA через підстави перелічених вище, Виробник має право на компенсацію збитків, які, як мінімум, включатимуть: непогашену основну суму боргу на користь Кредиторів; суми для своп-банків, які залучаються для ведення відносин з Кредиторами; інші втрати та витрати, які Кредитори зазнали внаслідок розірвання PPA.
Отже, незважаючи на те, що деякі зміни до PPA є позитивними, положення щодо прямого договору та компенсації збитків є дискримінаційними щодо українських банків та іноземних банків, які не підпадають під визначення кредиторів (див. вище). Крім того, існує ризик того, що такі зміни в PPA можуть бути оскаржені в судах через неясний юридичний статус Регулятора.
Для отримання додаткової інформації, будь ласка, зв'яжіться з Ярославом Петровим, партнером, yaroslav.petrov@asterslaw.com
