GAFA та нові підходи до цифрових ринків в світі і в Україні: від чиказького оптимізму до брюсельського прагматизму
Впродовж останнього десятиліття такі цифрові платформи, як Google, Amazon, Facebook та Apple (GAFA), перетворились на цифрових гігантів, без яких складно уявити сучасне життя. GAFA генерують суттєву частину світового інтернет-трафіку, їхніми сервісами користуються мільярди людей, а сукупна капіталізація перевищує ВВП майже кожної країни у світі.
З одного боку, такий стрімкий успіх не є дивним, оскільки GAFA винайшли нові сервіси, що революціонізували наше щоденне життя, роботу, навчання, подорожі, спілкування, торгівлю. З іншого боку, як і будь-яка інша інновація, значне зростання платформ створило певні ризики для суспільства та супроводжувалось низкою скандалів, які викликали чимало запитань до GAFA стосовно економічних аспектів їхньої діяльності, використання цими компаніями персональних даних користувачів і навіть їхнього впливу на демократичні цінності та суверенітет.
Із активізацією цих дискусій почали зростати заклики до втручання в їхню діяльність, які зрештою призвели до фундаментального перегляду конкурентної політики на цифрових ринках.
1. Зростання GAFA як поштовх до пробудження
Конкуренція є невіддільним атрибутом ринкової економіки та її основною рушійною силою. В традиційному розумінні конкуренція – це боротьба за споживача, в якій беруть участь багато компаній. Але на практиці ситуація інакша.
Через суб’єктивні або об’єктивні причини конкуренція з багатьма конкуруючими компаніями часто відсутня або неможлива в принципі, і в ринкові механізми втручаються держави для стимулювання змагальності між учасниками ринку та більш ефективного задоволення попиту споживачів. Це стосується і цифрових ринків, на яких конкуренція недосконала через низку притаманних їм характеристик, серед яких сильні мережеві ефекти, нульова ціна, здатність компаній до швидкого (майже необмеженого) масштабування, інертність користувачів, тяжіння лідерів до вертикальної інтеграції та трансформації в закриті, самодостатні цифрові екосистеми, що пропонують кінцевим користувачам всі необхідні послуги за принципом "одного вікна". Як наслідок, цифрові ринки схильні до швидкої та стійкої концентрації, а ключові гравці здатні впевнено утримувати провідні позиції.
Тривалий час така ситуація не викликала особливих занепокоєнь, оскільки конкурентна політика більшості країн світу заснована на принципах неокласичного підходу в економічній теорії, відомого як "Чиказька школа", з її непохитною вірою у самодостатність ринкових процесів і необхідність втручання держави лише в крайніх випадках (laissez-faire). Впевненості додав великий досвід у застосовуванні антимонопольного законодавства на чиказькій основі, яке протягом десятиліть забезпечувало надійне підґрунтя для захисту конкуренції в різноманітних ринкових умовах. Однак зі зростанням GAFA почали виникати сумніви щодо правильності канонів Чиказької школи та ефективності нормативно-правової бази, що на них заснована. Економісти почали бити на сполох, що покладання на принцип невтручання на цих ринках було помилковим і є головною причиною їхньої високої концентрації. За їхніми прогнозами, легковажне ставлення до цих подій в осяжній перспективі може призвести не лише до монополізації цифрової економіки та зменшення інновацій, а взагалі поставити під загрозу демократичні цінності.
2. Чиказька школа. Кейс про те, як принцип laissez-faire дав збій
Наприкінці XIX сторіччя США пережили період значного промислового зростання, коли корпорації накопичували значну владу та часто вчиняли недобросовісні дії на шкоду меншим конкурентам і споживачам. Щоб вирішити цю проблему, уряд США прийняв законодавство, яке проголосило незаконними монополії та бізнес-практики, що обмежували конкуренцію. Хоча суть такого антимонопольного законодавства полягала в захисті основ ринкової економіки, практика його застосування в ті часи не відрізнялась глибоким економічним аналізом. Мотивація уповноважених органів також була здебільшого обумовлена соціальними, політичними та іншими неекономічними міркуваннями. На цьому етапі антимонопольне законодавство застосовувалось переважно у формі попереднього (ex ante) регулювання і було зосереджене на запобіганні концентрації ринкової влади ще до того, як вона призведе до антиконкурентної поведінки. В його основу було покладено презумпції та спрощені стандарти оцінки антиконкурентної поведінки, що полегшувало державі обґрунтування своїх звинувачень. Цей підхід зосереджувався на таких факторах, як частки компаній на ринку або самому факті існування монопольної влади як показниках антиконкурентної поведінки. Це дозволяло легко перекласти тягар доведення з держави на компанії. При цьому держава не цуралась найбільш драконівських методів боротьби з ринковою владою та з легкістю ухвалювала рішення про заборону злиттів за участю домінуючих компаній, поділ монополістів або примусове відчуження ними частини бізнесу.
В 1980-х роках, коли монополій у США поменшало, антимонопольне законодавство підпало під вплив Чиказької школи, яка закликала до його більш зваженого застосування. Під впливом цієї школи було запроваджено більш м’який підхід до злиттів та ринкової влади. Злиття визнавались здебільшого проконкурентними навіть на концентрованих ринках. Ринкова влада також перестала вважатись шкідливою за своєю суттю, а втручання держави у справи домінуючих гравців стало допустимим лише (ex post) у відповідь на зловживання ними своїм домінуючим становищем та виключно на основі глибокого економічного аналізу. Мета антимонопольного законодавства звузилась до захисту добробуту споживачів, що вимірювався ціною. Необхідність захисту конкурентної структури ринку та інші соціальні, політичні і нецінові міркування втратили актуальність. Домінуючі компанії отримали можливість спростовувати звинувачення на основі аргументів про ефективність (і, як наслідок, об’єктивну виправданість) своїх дій та їхній позитивний вплив на добробут споживачів. На теоретичному рівні ці зміни підкріплювались постулатами про те, що ринки здатні до самокорекції за допомогою цін і втручання в них без глибокого економічного аналізу може нашкодити економіці через визнання антиконкурентними тих дій, які жодної шкоди насправді не несуть.
Вплив Чиказької школи на антимонопольне законодавство був справжнім проривом у його еволюції, адже в дочиказький період воно характеризувалось надмірним формалізмом і могло забороняти, наприклад, злиття між компаніями, що контролюють 5% ринку або встановлення виробником максимальних цін перепродажу дистриб’ютору незалежно від ринкових часток обох.
Водночас чиказькі теоретичні принципи не враховували специфіку цифрової економіки, що зрештою й похитнуло ефективність антимонопольного законодавства на цифрових ринках. Час показав, що концентрація на цих ринках носить стійкий характер через низку об’єктивних причин і, попри постулати Чиказької школи, вони не здатні до самокорекції за допомогою цін. Ба більше, ціна на цифрових ринках не є головним конкурентним параметром через притаманний їм бартерний тип відносин, коли кінцеві споживачі отримують цифрові товари та послуги безкоштовно в обмін на свої персональні дані. Такі умови нівелюють ціну як параметр конкуренції і на перший план висувають саме нецінові методи конкурентної боротьби, такі як якість та інноваційність.
Толерантність Чиказької школи до ринкової влади та злиттів фактично зробила сучасне антимонопольне законодавство безсилим перед стійкою концентрацією на цифрових ринках. При цьому контроль за злиттями та поглинаннями, що є головним інструментом антимонопольного законодавства, покликаним діяти на випередження і не допустити надмірної ринкової консолідації, виявився особливо неефективним на цифрових ринках. За Чиказької школи увага антимонопольних органів була прикута здебільшого до злиттів між прямими конкурентами з великими частками ринку. Натомість на цифрових ринках такі злиття є вкрай рідкісним явищем, а домінуючі платформи зазвичай придбавають значно менші компанії, що не є прямими конкурентами домінуючих компаній (принаймні на момент злиття). На таких ринках конкуренція, як правило, відбувається за ринок (а не на ринку), і переможець отримує все. В цьому контексті придбання домінуючою платформою значно меншої компанії може бути шкідливим, якщо за відсутності злиття вона б перетворилась на відчутну конкурентну силу. У концентрованій ринковій структурі ця потенційна загроза з боку малих інноваційних компаній може бути найважливішим джерелом конкуренції, з якою зіштовхується домінуюча компанія. Однак проблема полягає в тому, що контроль за злиттями на принципах і підходах Чиказької школи залишив більшість таких злиттів на цифрових ринках поза увагою державних органів, а ті, що потрапляли в поле їхнього зору, не відчували особливого спротиву через відсутність належних теоретико-методологічних засад для їх дослідження та оцінки. Як наслідок, GAFA змогли придбати сотні потенційних конкурентів без особливих проблем, за винятком лічених випадків.
В таких умовах антимонопольне законодавство було не здатне ефективно запобігти концентрації ринкової влади і обмежувалось переважно втручанням (ex post) у відповідь на зловживання компаніями своїм домінуючим становищем, вже після виникнення проблем. Водночас з огляду на підвищену вагу економічного аналізу в Чиказькій школі таке втручання також виявилось непростим завданням. Економічні принципи цієї школи було побудовано на досвіді з традиційними індустріальними ринками, де головним конкурентним параметром є ціни. Цей досвід спонукав до розробки складних аналітичних підходів, у яких головним компонентом аналізу є саме ціна, а не якість та інноваційність товарів і послуг. Через це застосування антимонопольного законодавства на цифрових ринках потребувало переосмислення класичних підходів у реаліях цифрового світу, прийняття прецедентних рішень і відстоювання їхньої правильності в судах. Цей процес є складним і повільним, яскравим свідченням чого є справи Єврокомісії проти компанії Google. Так, у справі Google Android, де ціна не була головним конкурентним параметром, Єврокомісія для визначення меж релевантного ринку не могла застосувати тест "невеликого, але помітного та тривалого підвищення ціни" ("small but significant and non-transitory increase of price", SSNIP). Замість нього вона застосувала тест "невеликого, але значного та тривалого зниження якості" ("small but significant non-transitory decrease of quality", SSNDQ). SSNDQ за своєю природою не підлягає точному вимірюванню через неможливість кількісної оцінки якості, за що отримав порцію критики з боку Google. Іншим прикладом є справа Google Shopping, яка почалась у далекому 2010-му році. На сьогодні крапку в ній досі не поставлено, оскільки компанія Google активно оскаржує рішення Єврокомісії в судах, аргументуючи, що її дії були проконкурентними і спрямованими на підвищення якості її сервісу.
На переконання багатьох експертів, такий складний і повільний процес застосування антимонопольного законодавства, обумовлений доктринальним домінуванням ідей Чиказької школи, є помилковим і створив ризик шкоди конкуренції на цифрових ринках. У зв’язку із цим деякі юрисдикції провели істотну ревізію чинного антимонопольного законодавства, доповнивши його принципово новими положеннями, які враховують специфіку цифрових ринків і мають певною мірою "дочиказький" акцент. Їхня мета не обмежується захистом добробуту споживачів, а останній не вимірюється лише ціною. Вона значно ширша і полягає у спробі зробити ринки більш "змагальними", "чесними" та "прозорими".
3. Вперед у минуле. Або нові правила з "дочиказьким" акцентом
Сьогодні найбільш прогресивними в цьому питанні є ЄС, Німеччина та Велика Британія. Перші дві юрисдикції вже ухвалили відповідні зміни та почали застосовувати нові правила: Акт про цифрові ринки в ЄС та статтю 19a Закону про обмеження конкуренції в Німеччині. Що стосується Великої Британії, то її Законопроєкт про цифрові ринки, конкуренцію та споживачів проходить активне обговорення в Парламенті і за попереднім розкладом очікує королівського дозволу наступної весни з набранням чинності восени 2024 року. Ці законодавчі ініціативи мають багато спільного між собою, але в деяких речах суттєво відрізняються.
Серед спільних рис – у всіх трьох юрисдикціях нові правила мають форму попереднього (ex ante) регулювання для компаній із ринковою владою ("компаній зі стратегічним ринковим статусом" (Велика Британія), "компаній, що мають першочергове значення для конкуренції на різних ринках" (Німеччина), "гейткіперів" (ЄС)). Визначення кола компаній, на які розповсюджуються ці правила, залежить від низки гнучких кількісних та якісних критеріїв (в Німеччині – лише якісних), які не потребують глибокого економічного аналізу з обов’язковим визначенням меж ринків та розрахунком часток на них. Всі три юрисдикції також підійшли схожим чином до самих правил, під які підпадатимуть обрані компанії. Вдаватись у деталі конкретних "do’s" та "don’ts" немає потреби. Можна сміливо констатувати, що нові правила призводять до повного переформатування бізнесу GAFA, посилюють контроль за їхніми злиттями і відкривають нові можливості для бізнес-користувачів та кінцевих споживачів. На думку деяких експертів, результатом застосування нових правил може бути не лише деконцентрація цифрових ринків, а й повна зміна нашого уявлення про цифрові товари та послуги вже в найближчі роки.
Щодо відмінностей між цими ініціативами, то вони головним чином пояснюються бажанням ЄС максимально дистанціюватись від антимонопольного законодавства і запровадити окреме секторальне регулювання, що могло б швидко та ефективно реагувати на виклики, які ставлять цифрові ринки. Це проявляється в набагато меншій кількості формальних процедур, яких повинен дотримуватись уповноважений орган ЄС (Єврокомісія) порівняно з уповноваженими органами в Німеччині та Великій Британії (Федеральним картельним управлінням і Офісом з питань конкуренції та ринків).
Так, в ЄС компанії повинні здійснювати самооцінку і повідомляти Єврокомісію у разі їхньої відповідності критеріям, передбаченим Актом про цифрові ринки. Такий підхід контрастує з Німеччиною та Великою Британією, де саме на уповноважені органи покладено обов’язок проактивної оцінки компаній на предмет їхньої відповідності критеріям. Іншою відмінністю є рівень деталізації конкретних заборон і принцип їх застосування. Також в ЄС передбачено заздалегідь визначений, максимально детальний перелік таких заборон та обов’язків, які застосовуються автоматично для всіх компаній з моменту визнання їх гейткіперами. При цьому заборони визначені як такі, що є антиконкурентними за своєю природою (per se), і гейткіпер не має можливості спростовувати їхній антиконкурентний характер. На відміну від ЄС, у Німеччині та Великій Британії обов’язки та заборони більше нагадують низку узагальнених принципів, з яких уповноважені органи повинні обрати ті, що є релевантними для тієї чи іншої компанії, а потім роз’яснити їхній зміст. При цьому компанії можуть наводити аргументи про те, що такі зобов’язання не є обґрунтованими, оскільки їх поведінка є об’єктивно виправданою. Насамкінець нові правила в ЄС є доволі жорсткими з процесуальної точки зору, що проявляється в певних обмеженнях щодо доступу гейткіперів до матеріалів справи, відсутності слухань у процесі визнання компанії гейткіпером, відсутності обов'язкових публічних консультацій, відсутності прав у скаржників та третіх сторін (крім редагування їхньої конфіденційної інформації). Це знову ж таки неабияк контрастує з новими правилами в Німеччині та Великій Британії, до яких застосовуються або процесуальні положення антимонопольного законодавства (Німеччина), або норми, значно схожі на них (Велика Британія). Наприклад, Офіс з питань конкуренції та ринків зобов’язаний проводити різного роду консультації чи не на кожному важливому кроці, починаючи від визнання компанії такою, що має "стратегічний ринковий статус", закінчуючи накладенням штрафних санкцій або зобов’язань.
Карт-бланш, наданий Єврокомісії, не є випадковим. Це зроблено навмисно, з огляду на те, що дотримання кожної процедури потребує людських та часових ресурсів, уповільнюючи нові правила і роблячи їх менш ефективними на динамічних цифрових ринках. Натомість, правила в Німеччині та Великобританії надають широку дискрецію Федеральному картельному управлінню та Офісу з питань конкуренції та ринків, разом з тим потребують від них більше відповідальності та ресурсів. Враховуючи ресурси GAFA та їх готовність відстоювати свої права в судовому порядку, виникають запитання щодо спроможності антимонопольних органів ефективно застосовувати нові правила і при цьому нести такий процедурний тягар. У Великобританії вже є гіркий досвід з її дослідженням ринків мобільних браузерів та хмарного геймінгу, яке було заблоковане GAFA через процедурні помилки Офісу з питань конкуренції та ринків.
Реформування підходів до цифрових ринків не обмежиться цими трьома юрисдикціями, які є лише першими проявами глобального регуляторного цунамі, що насувається на GAFA. Розуміючи необхідність змін, можливість запровадження подібного регулювання вивчають багато інших країн (серед яких США, Китай, Корея, Індія, Бразилія, Індонезія, Туреччина та Японія).
В умовах таких глобальних реформ та юридичного активізму виникає слушне запитання: як на це реагує Україна?
4. Україна: реакція державних органів, можливі сценарії, ризики збереження status quo
Події такого масштабу не могли пройти повз Україну, особливо після отримання нею статусу кандидата в ЄС. З відкритих джерел зрозуміло, що наразі Міністерство з питань цифрової трансформації здійснює підготовку проєкту закону, метою якого є імплементація європейських підходів до регулювання цифрових ринків та забезпечення конкурентних і справедливих умов діяльності для всіх учасників ринків цифрових послуг, захист прав і законних інтересів користувачів[1]. Антимонопольний комітет України (АМКУ) також не залишився осторонь і повідомив про свою зацікавленість цифровими ринками та ретельне вивчення досвіду іноземних колег у цій сфері[2].
Поки важко сказати, чим і коли завершаться ці ініціативи. Не містить підказок і Угода про асоціацію України з ЄС, в якій Україна взяла на себе низку зобов’язань стосовно приведення свого законодавства в частині конкурентної політики і цифровізації у відповідність до acquis. Оскільки реформування підходу до цифрових ринків у ЄС розпочалось набагато пізніше підписання Угоди про асоціацію, зобов’язання України в останній вочевидь не стосуються Акта про цифрові ринки та деякою мірою взагалі продовжують просувати принципи Чиказької школи (наприклад, зменшуючи кількість злиттів, що потраплятимуть у поле зору АМКУ, на тлі діаметрально протилежної тенденції в ЄС). Наразі можна лише припустити, що найбільш вірогідним сценарієм розвитку подій може бути повна або часткова імплементація Акта про цифрові ринки в законодавство України. Водночас не можна повністю виключати й іншого сценарію, коли в підсумку за основу буде взято модель реформи в Німеччині, що схожа за своєю суттю, але відрізняється за формою.
Імплементація Акта про цифрові ринки призвела б до максимального наближення законодавства України до законодавства ЄС, мінімізувавши регуляторні розбіжності між двома юрисдикціями у цифровій сфері. До того ж, вона не була б чимось кардинально новим в технічному плані, оскільки Україна має великий досвід наближення свого законодавства до acquis, причому дуже схожого за своєю природою. Так, прийнятий у 2021 році Закон України "Про електронні комунікації" доповнив антимонопольне законодавство в секторі електронних комунікацій. Відповідно до цих змін українські ринки товарів та послуг у секторі електронних комунікацій можуть підпадати під процедуру попереднього (ex-ante) регулювання, а на операторів, які на цих ринках мають "значний ринковий вплив", може бути накладено зобов’язання, зокрема щодо прозорості та відсутності дискримінації. З іншого боку, реформа такого масштабу за своєю суттю та формою є аналогом секторального регулювання, яке потребує неабияких зусиль як на законодавчому, так і на виконавчому рівнях. До того ж Україні слід зважати й на критику, що лунає на адресу Акта про цифрові ринки, зокрема стосовно відсутності в ньому необхідної гнучкості та адаптивності. В цьому контексті альтернативним варіантом була б імплементація положень статті 19a Закону про обмеження конкуренції в Німеччині. Цей шлях має низку переваг, серед яких більша гнучкість нових правил в Німеччині та необхідність менших законодавчих зусиль для їх впровадження. Водночас, ця альтернатива має й свої недоліки, обумовлені потенційними розбіжностями у підходах двох юрисдикцій, а також підвищеним процедурним тягарем, який АМКУ потрібно буде нести в умовах протистояння з великими платформами.
У будь-якому разі рішення про перегляд конкурентної політики України в частині цифрових ринків не можна приймати механічно. Бажано, щоб за аналогією з усіма іншими юрисдикціями цьому передувало ретельне дослідження АМКУ цифрових ринків України для кращого розуміння їхньої структури, змісту, масштабу потенційних проблем та ресурсів, які потрібні для їх вирішення. Результатом цього дослідження може стати більш поінформоване рішення про масштаб та форму реформи, яка потрібна Україні. Окрім цього, не слід забувати про те, що АМКУ за результатами дослідження ринку може видавати рекомендації суб'єктам господарювання щодо вжиття заходів для запобігання або припинення діяльності, яка може негативно вплинути на конкуренцію. Цей інструмент може виявитись ефективним способом вирішення будь-яких проблем, які АМКУ може виявити під час такого дослідження, принаймні до імплементації реформи цифрових ринків в Україні.
Варто додати, що деякі країни за межами ЄС не поспішають реформувати підхід до цифрових ринків, сподіваючись на так званий "Брюссельський ефект", коли великі міжнародні компанії в кінцевому підсумку приймають рішення про дотримання правил ЄС навіть за його межами через те, що дотримання найсуворіших стандартів на глобальному рівні призводить до більш ефективного витрачання ресурсів. А втім, такий підхід для України може виявитись ризикованим з низки причин.
По-перше, як приклад "Брюссельського ефекту", як правило, наводять рішення деяких GAFA про дотримання правил GDPR на глобальному рівні. Однак, GDPR не можна порівнювати з вимогами та зобов’язаннями, що містяться в Акті про цифрові ринки. Не є секретом, що GDPR, хоч і мав позитивний ефект в частині захисту персональних даних користувачів, також відзначився і низкою негативних проявів, які узагальнено називають "GDPR міопією". Одним із проявів "GDPR міопії" є посилення ринкової влади деяких GAFA. Витрати на забезпечення GDPR комплаєнсу для потенційних конкурентів GAFA стали значним бар'єром для входу на ринок. До того ж GAFA вже мали обширні дані про користувачів ще до впровадження GDPR, що надало їм конкурентну перевагу. Інакше кажучи, GDPR виявився вигідним для великих платформ, чого не скажеш про Акт про цифрові ринки, що б’є в саме серце їх бізнес-моделей. З огляду на це, наївно розраховувати на його повне добровільне виконання GAFA на глобальному рівні, особливо, в частині контролю за злиттями. Насамкінець, погляд на перегляд підходів до цифрових ринків в ЄС лише через призму GAFA є неправильним.
Ця реформа зумовлена не стільки страхом перед ринковою владою GAFA, скільки бажанням виправити помилки, які до неї призвели. Вона відображає наступний етап еволюції економічної теорії, який полягає в деканонізації Чиказької школи та усвідомленні необхідності нового підходу до конкурентної політики на цифрових ринках. Ця проблема, не є унікальною для ЄС та рівною мірою, якщо не більше, актуальна для України, цифровий сектор якої є джерелом національної гордості, натхнення та великих сподівань, але позбавлений сучасних інструментів захисту. Негативні наслідки від збереження такого status quo можуть бути плачевними навіть за відсутності влади GAFA на цифрових ринках України, і буде добре, якщо вони обмежаться лише економічною площиною.
[1] Єдиний цифровий ринок та інші програми цифрового співробітництва з ЄС – Комітет з питань цифрової трансформації. 18 липня 2023 року. URL: https://www.rada.gov.ua/news/news_kom/239177.html
[2] Конкуренція на цифрових ринках. Досвід інституційного розвитку та бачення майбутнього. 27 квітня 2023 року. URL: https://amcu.gov.ua/news/konkurenciya-na-cifrovih-rinkah-dosvid-institucijnogo-rozvitku-ta-bachennya-majbutnogo
