logo-image
Запобігати антимонопольним порушенням, а не виправляти їх

Практичні рекомендації для зниження антиконкурентних ризиків

Останнім часом практика надання послуг у сфері дотримання вимог законодавства (compliance) стала одним із популярних напрямів роботи юридичних фірм. Особливо це стосується галузі антимонопольного права, де закони є доволі складними, а практика - надзвичайно широкою й потребує специфічних знань і тривалого досвіду. При цьому антимонопольне законодавство (незалежно від юрисдикції) передбачає значні розміри штрафних санкцій, а недотримання антимонопольних вимог завдає значної матеріальної та репутаційної шкоди порушникам. Усе це змушує компанії звертатися за юридичною консультацією до фахівців у сфері антимонопольного права для забезпечення правової впевненості у відповідності їхніх дій антимонопольному законодавству.

У той же час впровадження українськими компаніями такої політики є ще не досить розвиненим. Тому ми хочемо представити досвід, який може стати у пригоді для того, щоб зменшити можливі антиконкурентні ризики для компаній та запобігти значним штрафам за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також підтримати позитивну репутацію компанії.

Забезпечення дотримання антимонопольних вимог: основні моменти

Яким чином забезпечити відповідність дій антимонопольному законодавству - насправді непросте питання. Тому і конкурентні відомства в різних країнах, і міжнародні організації намагаються сприяти бізнесу в цьому, надаючи відповідні рекомендації та стимулюючи бізнес до впровадження такої політики. Впровадження дійсно ефективної політики забезпечення відповідності законодавству потребує комплексного підходу, що включає як управлінські, так і організаційні заходи в межах усієї компанії. Найсвіжіший і практичний приклад вирішення цього питання дає Міжнародна торгово-промислова палата, яка запропонувала Посібник з дотримання вимог у сфері антимонопольного законодавства (ICC Antitrust Compliance Toolkit), основні ідеї якого ми розглянемо нижче.

Дотримання вимог як частина корпоративної етики

Це перший практичний крок для запровадження політики дотримання вимог антимонопольного законодавства - усвідомити необхідність здійснення попереднього аналізу тих дій і рішень, що можуть становити ризики.

Зазвичай переважна більшість компаній звертається або до внутрішнього юридичного відділу, або до зовнішніх радників лише у випадку, коли такі ризики найочевидніші. Проте така практика залишає потенційні ризики минулих дій і не дозволяє в майбутньому запобігти їх повторенню. Лише проведення попереднього аналізу на основі якомога ширшого розуміння спектру можливих причин виникнення таких ризиків дозволяє вважати ефективними заходи із забезпечення відповідності. І не лише бажання уникнути штрафу повинно бути причиною їх запровадження, а, скоріше, бажання порядності й стабільності бізнесу, усвідомлення відповідальності компанії перед суспільством і розуміння спільності нашого майбутнього. Запровадження таких заходів сьогодні є невід'ємною складовою високої правової культури компанії.

Організація забезпечення дотримання вимог законодавства та необхідні ресурси

Діяльність компанії з перевірки відповідності антимонопольному законодавству повинна здійснюватись окремою відповідальною особою чи групою осіб. Окрім того, потрібно розробити роз'яснення щодо сфер діяльності, видів поведінки, питань, яких вона стосується, і критеріїв оцінки можливих ризиків. У цьому не зайвою буде допомога фахівців у сфері антимонопольного права. Важливим є також постійний контроль з боку вищого керівництва компанії, а також щорічний звіт компанії про свою діяльність (зазвичай публічно доступний), де як потенційні інвестори, так і антимонопольні органи можуть ознайомитися з політикою компанії щодо відповідності її діяльності законодавству, які ставить для себе компанія, у тому числі здійснення своєї діяльності з дотриманням усіх правил та вимог антимонопольного режиму у своїй країні.

Визначення та оцінка ризиків На даному етапі ефективність політики дотримання антимонопольного законодавства залежатиме від правильної оцінки і опрацювання наступних чинників:

• можливі дії/події, які несуть у собі ризик порушення антимонополь-ного законодавства;

• ймовірність вчинення таких дій/виникнення подій;

• оцінюваний вплив від дій/ події.

Основними ризиками, які можуть стояти перед компанією, є, зокрема, наступні:

• потенційна картельна діяльність між конкурентами. Це включає встановлення цін на продукцію, розподіл ринків, узгодження обсягів продажу (придбання), спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

• положення проекту договору з постачальником або продавцем, які мають на меті чи здатні призвести до обмеження або усунення конкуренції;

• обмін інформацією з постачальниками чи продавцями, а особливо між конкурентами, може призвести до обмеження конкуренції;

• успішне ведення бізнесу надало компанії конкурентні переваги на ринку, що непомітно забезпечило їй ринкову владу, при якій намагання утиснути покупців або продавців, перешкодити конкурентам чи інші дії, що свого часу розглядались як агресивна ринкова поведінка в конкуренції, вже можуть розглядатись як зловживання ринковою владою, себто - як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

• різноманітні транзакції можуть потребувати обов'язкового попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України.

Визначення і роз'яснення цих орієнтирів у відповідних документах компанії дозволяє ідентифікувати потенційні ризики, оцінити їх можливий вплив на подальшу діяльність компанії, виробити механізми уникнення/мінімізації ризиків, а також удосконалювати систему вироблення і реалізації організаційних і управлінських рішень, яка би дозволяла визначати потенційну загрозу на якомога раніших стадіях.

Тренінги та презентації

Цей напрям діяльності спрямований на підвищення правової культури усіх співробітників компанії та компанії в цілому. Основне завдання - навчання і постійне ознайомлення з антимонопольним законодавством та змінами до нього, розробка інформаційних матеріалів для співробітників тощо. Досягнення результатів, а також і підбиття підсумків, повинні фіксуватися у формі

звіту, який мав би презентуватися керівництву компанії. Між іншим, у 2011 році Єврокомісія у своїх публікаціях стосовно дотримання вимог антимонопольного законодавства неодноразово наголошувала на тому, що чіткі механізми звітування є запорукою ефективного існування Програми дотримання вимог антимонопольного законодавства у кожній компанії.

Проведення внутрішніх розслідувань З метою запобігання порушенням антимонопольного законодавства, а також для реалізації пунктів Програми дотримання вимог, компанія має проводити внутрішні розслідування, які можуть проходити у таких формах:

• поглиблений юридичний аналіз (із залученням як внутрішніх, так і зовнішніх ресурсів);

• внутрішній аудит;

• засідання комітетів виконавчого органу компанії (у великих компаніях така діяльність належить зазвичай до компетенції директора з корпоративного регулювання та контролю (chief compliance officer)).

Невід'ємною частиною цієї діяльності є також постійний моніторинг, який дозволяє встановлювати проміжні результати та проблеми, а також уникати необхідності застосування внутрішніх розслідувань. Цікавим є також досить поширений досвід залучення зовнішніх фахівців у сфері антимонопольно-го права і процесу для проведення такого аудиту або навіть перевірок, що дозволяє не лише виявити недоліки в організації політики відповідності, а й забезпечити певним досвідом працівників компанії щодо правильного і обережного поводження у випадках, якщо раптом компанія стане об'єктом перевірки антимонопольних органів.

Дисциплінарні стягнення

Окрім загальних положень про необхідність дотримання антимонопольного законодавства, політика забезпечення відповідності також може передбачати стягнення на працівників за анти-конкурентні порушення (відсторонення від роботи, звільнення, судовий позов проти працівника тощо). З метою запобігання потенційним дисциплінарним порушенням Міжнародна торгово-промислова палата пропонує суб'єктам господарюванням приймати

Правила внутрішнього розпорядку (або інший відповідний документ), який би мав нормативну силу в межах компанії і встановлював єдиний стандарт для всіх співробітників. Ці Правила повинні передбачати відповідальну особу, яка буде здійснювати контроль за її дотриманням, а також конкретні види порушень (наприклад, участь одного зі співробітників компанії в обміні інформацією, яка може вплинути на діяльність конкурентів та/або конкурентного середовища загалом).

Антимонопольний due diligence Ця процедура включає в себе як щоденну загальну перевірку діяльності компанії щодо відповідності вимогам антимонопольного законодавства, так і поглиблений аналіз окремих видів діяльності компанії та її співробітників. Наприклад, участь представників компанії у торгових асоціаціях, спілках, об'єднаннях тощо. У багатьох країнах, наприклад США, антимоно-польний due diligence є обов'язковим для компаній, оскільки допомагає запобігти різного роду правопорушенням (аж до злочинів). Due diligence може також стосуватися прийняття на роботу нових працівників - у даному випадку роботодавець повинен проаналізувати, наскільки тісними є зв'язки нового працівника з попереднім місцем роботи (особливо, якщо він перейшов з ком-панії-конкурента). У контексті політики дотримання вимог антимонополь-ного законодавства у 2010 році Бюро конкуренції Канади розробило орієнтовний перелік питань стосовно такого важливого аспекту діяльності як конфіденційна інформація. На основі цього переліку компанія під час проведення антимонопольного due diligence має змогу в становити, чи була розкрита конфіденційна інформація, ким саме це було здійснено, чи вплине розкриття цієї інформації на конкурентів тощо. Водночас Антимонопольне управління Великобританії розробило аналогічний перелік стосовно участі працівників компанії у торгових асоціаціях, спілках, об'єднаннях. Перелік включає в себе питання стосовно того, що було предметом обговорення на зустрічах, як велися протоколи засідань, чи були вчинені дії/досягнуті домовленості щодо дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції тощо.

Внутрішня сертифікація

Процедура внутрішньої сертифікації є ще одним способом для компаній убезпечити себе від потенційних порушень співробітниками норм антимонопольного законодавства. Така сертифікація може набувати різних форм - від внутрішньої, яка проводиться в межах компанії, до зовнішньої, коли антимо-нопольний орган, розглянувши розроблену компанією програму заходів щодо дотримання антимонопольних вимог (далі - Програма), підтвердив її відповідність положенням закону.

Прикладом внутрішньої сертифікації є положення, розроблені Бюро конкуренції Канади. Цей антимонополь-ний орган запропонував компаніям конкретні шаблони, які повинні використовуватися компаніями при сертифікації працівників щодо розуміння та дотримання вимог антимонопольного законодавства, а також включив ці шаблони у зразок Програми дотримання вимог.

Іншим видом сертифікації працівників є сертифікація неурядовими організаціями. Така практика поширена в Австралії, Новій Зеландії (Інститути стандартизації), Німеччині (Інститут публічних аудиторів), де громадські/неурядові організації здійснюють перевірку Програм на відповідність встановленим стандартам і правилам аудиту, що існують у цих країнах. До речі, сьогодні впровадженню подібних програм в Україні допомагає Комісія з питань конкуренції Українського національного комітету Міжнародної торгової палати.

Насамкінець, існує також практика сертифікації Програм антимонопольни-ми органами та/або іншими урядовими установами. Так, у Бразилії Секретаріат з питань економічного законодавства розробив посібник з підготування Програм дотримання вимог для компаній. Посібник містить перелік стандартів, яким повинна відповідати Програма, зокрема, чіткі процедури, яким повинна відповідати діяльність працівників компанії, призначення конкретної відповідальної особи, яка буде здійснювати контроль за дотриманням вимог Програми, докази застосування Програми через дисциплінарні механізми, докази проведення антимонопольного due diligence тощо. У разі відповідності Програми встановленим вимогам у посібнику, компанія отримує відповідний сертифікат.

Заохочення дотримання вимог Розробка та/або вдосконалення системи винагород працівникам (як у цілому, так і за дотримання вимог законодавства) дозволить покращити поведінку кожного працівника зокрема стосовно його рівня дотримання вимог законодавства. Такі винагороди можуть мати як матеріальний (грошовий) вигляд (бонуси, премія, підвищення заробітної плати), так і нематеріальний вигляд (підвищення кар'єрними сходами, розширення повноважень тощо).

Висновки

Розроблена та ефективно діюча Програма дотримання вимог антимоно-польного законодавства - ознака сучасної та суспільно відповідальної компанії, яка ліквідує всі потенційні ризики ще до того, як вони виникають. Це показник того, наскільки серйозно компанія ставиться до ведення бізнесу. Врешті-решт, впровадження компаніями такої політики відповідності йде на користь і інтересам самих компаній, і в інтересам суспільства.

Підписатися
Дякуємо за заявку