Статтю можна прочитати нижче мовою оригіналу.
Слияния и поглощения
Глава 11
Содержание
11.1. Определение понятия «слияния и поглощения»
11.2. Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект
11.3. Пороги корпоративного контроля
11.3.1. Акционерные общества
11.3.2. Общество с ограниченной ответственностью
11.4. Сделки M&A с акциями
11.4.1. Общие правила
11.4.1.1. Переход прав собственности на бездокументарные акции
11.4.1.2. Переход прав собственности на документарные акции
11.4.1.3. Преимущественное право акционеров
11.4.2. Украинские правила поглощения (Правила)
11.4.2.1. Регуляторная цель Правил. Историческая справка
11.4.2.2. Европейские принципы слияний и поглощений.
Рынок корпоративного контроля
11.4.2.3. Создание рынка корпоративного контроля в Украине
11.4.2.4. Публичное объявление
11.4.2.5. Обязательное предложение о выкупе
11.5. Сделки M&A с долями обществ с ограниченной ответственностью.
Требования к договору купли-продажи
11.1. Определение понятия «слияния и поглощения»
«Слияния и поглощения» (англ. mergers and acquisition, или M&A) - термин английского происхождения, который в Украине, как правило, применяется для обозначения:
1) сделок по передаче контроля над компанией от существующего собственника или нескольких собственников, действующих согласованно, новому собственнику (частному покупателю);
2) сделок по скупке инициаторами поглощения небольших пакетов акций у мелких акционеров с целью концентрации инициатором поглощения контроля над акционерным обществом.
Для обеих разновидностей сделок ключевым является термин «контроль». Слияния и поглощения - это деятельность, имеющая своей целью концентрацию или перераспределение контроля над компаниями.
В определении сделок не случайно используются в одном случае слово «компания», а в другом - «акционерное общество». Сделки второго типа возможны только с акциями акционерных обществ.
Существующие в Украине компании можно разделить на две большие группы:
1) компании, созданные в акционерной форме (АО); и
2) все остальные компании (общества с ограниченной ответственностью, приобретающие в последнее время популярность общества с дополнительной ответственностью, частные предприятия и другие).
Для наших целей различие между группами компаний проводится по признаку обращаемости документов, удостоверяющих права собственности на корпоративные права компаний. В первом случае таким документом является ценная бумага - акция, характеризующаяся высокой степенью обращаемости. Смена собственности в компаниях второго типа существенно осложнена необходимостью внесения изменений в устав всякий раз, когда собственник корпоративных прав в такой компании передает принадлежащие ему права третьему лицу. Изменение устава всегда требует согласия контролирующего компанию собственника или группы собственников (далее по тексту - контролер или мажоритарий). Поэтому концентрация контроля путем скупки акций компании без ведома контролера компании возможна лишь в акционерных обществах и невозможна в компаниях второго типа. Передача контроля над компанией от мажоритария новому собственнику возможна в компаниях обоих типов путем достижения согласия между покупателем и мажоритарием.
Термин
Частный покупатель - лицо, покупающее контрольный пакет акций у мажоритарного акционера, как правило, с ведома и согласия правления (наблюдательного совета) общества.
Термин
Инициатор поглощения - лицо, покупающее акции у мелких акционеров с целью концентрации контроля, часто действующее без ведома и согласия правления (наблюдательного совета) общества.
Термин
Корпоративные права - это право собственности на часть в уставном капитале юридического лица. Термин охватывает акции, доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью и права собственности на компании, чьи уставные капиталы не поделены на доли (например, частные предприятия).
! Корпоративные реорганизации (слияние, присоединение и т. д.) практически не используются в Украине как инструмент передачи корпоративного контроля.
Для обозначения особенностей этих двух ситуаций используются различные термины, обозначающие покупателя корпоративных прав: частный покупатель в сделках первого типа и инициатор поглощения в сделках второго типа. Деление это имеет не только теоретическую, но и практическую ценность. Подробнее об этом можно узнать в пункте этой Энциклопедии, который посвящен правилам поглощения.
Корпоративные реорганизации (слияние, разделение, выделение, присоединение и т. д.) в Украине практически не используются как инструмент перехода контроля от одной группы к другой. Скорее реорганизации применяются как инструмент оптимизации корпоративной структуры нескольких компаний, относящихся к единой группе. По этой причине в этой главе корпоративные реорганизации освещаться не будут.
Передача контроля частному покупателю в сделках первого типа осуществляется одним из двух способов:
1) путем покупки корпоративных прав компании-цели; или
2) путем покупки активов компании-цели.
В основном используется первый способ. Распространенность покупки корпоративных прав по сравнению с покупкой активов объясняется возможностью передачи путем заключения единого оговора активов, лицензий и разрешений, персонала, всех договоров и прав компании. Недостатком является необходимость «наследования» долгов и обязательств компании-цели. В случаях, когда этот недостаток перевешивает преимущества, стороны избирают сделку с активами.
Сделка с активами - намного более хлопотное для сторон предприятие. Передача некоторых активов может потребовать согласия не только продавца, но и третьих лиц (например, в случае перезаключения ключевых контрактов компании). Задача осложняется, если передача активов требует вовлечения властей (например, органов, выдающих лицензии или являющихся арендодателями по договорам аренды земли). Наконец, покупка корпоративных прав может оказаться более выгодной с точки зрения налогообложения. Так, продажа акций за денежные средства или обмен акций на другие ценные бумаги не является объектом обложения НДС.
Мнение эксперта
В этой главе мы рассмотрим лишь сделки с корпоративными правами как наиболее распространенными инструментами слияний и поглощений (далее - M&A). Также для целей этой главы авторы различают:
1) сделки с акциями, в результате которых приобретается или постепенно концентрируется контроль над компанией; и
2) сделки с акциями, которые не преследуют цели получения или увеличения контроля над компанией.
Сделки второго типа не относятся к слияниям и поглощениям. Ими занимаются участники фондового рынка, преследующие цель вложения в акции публичных компаний как в объект инвестиций. Довольно часто акции в Украине не имеют публичной или любой иной стоимости - это так называемые мусорные акции. В сделках с такими акциями заинтересованы, как правило, специалисты по налоговому планированию, использующие их как инструмент сокращения налоговых обязательств налогоплательщиков.
Итак, ключевой концепцией для слияний и поглощений является понятие контроля. Исторически антимонопольное законодательство было той отраслью права, которая отводила контролю центральное место. Именно в антимонопольном праве дано самое широкое определение контроля, которое рассмотрено в пункте 11.2 «Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект».
Со вступлением в силу в 2009 г. Закона «Об акционерных обществах» значение контроля расширилось и в корпоративном праве, которое регулирует отношения между компанией, ее участниками, органами управления, их связанными лицами и внешними кредиторами. Однако при этом гражданское право, устанавливающее правила для перехода прав собственности на акции, все еще не рассматривает контроль как особый вид имущественных прав и применяет одинаковые правила к переходу прав собственности на одну акцию и на 100 процентов акций любой компании.
Далее мы обратимся к антимонопольным аспектам регулирования M&A транзакций, обозначим пороги корпоративного контроля и последствия, связанные с преодолением инициатором поглощения или частным покупателем соответствующего порога, и рассмотрим требования корпоративного и гражданского права к сделкам с акциями акционерных обществ и долями обществ с ограниченной ответственностью.
! Ключевой концепцией для сделок слияний и поглощений является понятие контроля.
11.2. Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект
СДЕЛКИ, НА КОТОРЫЕ НУЖНО РАЗРЕШЕНИЕ АМК
Для заключения некоторых сделок с корпоративными правами может потребоваться получение предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМК) на концентрацию (Разрешение).
К таким сделкам относятся:
• приобретение контроля над компанией-целью; или
• приобретение или получение в управление акций либо долей в компании-цели, обеспечивающее достижение либо превышение 25% либо 50% голосов в высшем органе управления компании.
Мнение эксперта
Контроль с точки зрения антимонопольного права - решающее влияние на хозяйственную деятельность субъекта. Таким образом, любой фактический контроль, в том числе и не прослеживаемый явно в количестве акций (например, контроль через номинальных акционеров, трасты, соглашения акционеров, должности в органах управления, через аренду большой части активов и т. п.) должен приниматься во внимание при квалификации того или иного приобретения и установлении состава группы компании-покупателя.
Стоит обратить внимание на то, что приобретение даже одной акции может обеспечить достижение или превышение какого-либо из этих корпоративных порогов.
Пример
Скажем, если инициатор поглощения в ходе серии сделок с акционерами общества, уставный капитал которого разделен на 100 акций, скупил 24 акции общества, то последующая сделка, в результате которой покупатель приобретает всего одну акцию, обеспечит ему «достижение 25% голосов» в высшем органе управления компании.
ЮРИДИЧЕСКИЕ КРИТЕРИИ ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ РАЗРЕШЕНИЯ
Владельцы малого бизнеса не должны заботиться о получении Разрешения, даже если их бизнесом заинтересовалась крупная корпорация. Разрешение требуется, только если компания-цель является достаточно крупной с точки зрения величины ее активов или объемов реализации ее продукции или услуг. Если величина активов или объем реализации компании превысили 1 млн евро за отчетный финансовый год, то вероятность попадания сделок с корпоративными правами такой компании в сферу действия антимонопольного права значительно повышается.
Юридические критерии обязательности получения Разрешения следующие:
1) суммарный мировой объем реализации или суммарная мировая стоимость активов покупателя и компании-цели за предыдущий финансовый год превышала 12 млн евро; и при этом
2) мировой объем реализации или мировая стоимость активов покупателя и компании-цели за предыдущий финансовый год превышала 1 млн евро у каждого; и при этом
3) объем реализации в Украине или стоимость активов в Украине покупателя или компании-цели за последний финансовый год превышала 1 млн евро.
Мнение эксперта
Необходимо учитывать, что при осуществлении комплексной или многоэтапной сделки может потребоваться несколько отдельных Разрешений (например, отдельно на превышение 25% и на приобретение контроля).
Кроме того, Разрешение нужно, если доля рынка одного или всех участников сделки в результате сделки превысит 35%.
Группы
Термины «покупатель» и «компания-цель» использовались выше для простоты изложения. Строго говоря, под покупателем или компанией-целью понимаются экономические группы, включающие юридических и физических лиц, объединенных единым контролем. Такие группы именуются субъектами хозяйствования (англ. undertakings). Именно к субъектам хозяйствования применяются экономические показатели, упомянутые в предыдущем абзаце. Распространение «группового» подхода на компанию-цель является особенностью Украины. В ЕС экономические показатели цели приобретения не включают показатели контролирующей ее групы, при условии, что в результате сделки такой контроль утрачивается.
Процент голосов
«Достижение либо превышение 25% либо 50% голосов» охватывает 4 различных возможных сделки: достижение 25%, превышение 25%, достижение 50% и превышение 50%. Стало быть, получив Разрешение на приобретение 25% голосов в компании, покупатель должен будет получить новое Разрешение на дальнейшее увеличение доли (больше 25%). Аналогично, получив Разрешение на превышение 50% голосов, покупатель может увеличивать свою долю до 100% без получения
разрешения.
Получение Разрешения
Для получения Разрешения покупатель и компания-цель должны подавать совместное заявление в АМК. Перечень документов и информации, необходимых для подготовки заявления, достаточно обширен, причем некоторые требования законодательства в этом отношении неразумны. Процедура получения Разрешения занимает до 45 дней. На практике, АМК чаще всего выдает Разрешение в течение последней недели 45-дневного срока. Исходя из того, что сбор информации и документов и подготовка заявления обычно занимают 2-3 недели, а также принимая во внимание тот факт, что АМК имеет 10 дней после принятия решения о предоставлении Разрешения для его отправки, на процесс получения Разрешения стоит резервировать не меньше 2-2,5 месяцев.
В отличие от законодательства многих других стран, законодательство Украины не требует заключения соглашения по сделке, имеющего обязательную силу. Следовательно, покупатель и компания-цель могут подать заявление на Разрешение на стадии переговоров. По общему правилу, разрешение действительно в течение 1 года. Однако если предполагается, что закрытие сделки может затянуться, возможно подать прошение АМК о предоставлении Разрешения с более продолжительным сроком действия.
При недружественном приобретении компания-цель может отказаться предоставить информацию и документы, необходимые для подготовки заявления. В этом случае инициатор поглощения будет вынужден подавать заявление по специальной процедуре, предполагающей, что АМК самостоятельно запросит недостающие данные. На практике, получение Разрешения в таком случае может занять очень много времени.
В выдаче Разрешения может быть отказано, если концентрация может привести к монополизации рынка или существенному ограничению конкуренции на нем.
Пример
Примером отказа в выдаче Разрешения ввиду угрозы монополизации рынка является принятое в 2004 г. решение АМК по заявлению ЗАО «Сармат» (контролирующего на тот момент 15,1% рынка) о предоставлении разрешения на концентрацию контроля над пивной группой «Оболонь», контролирующей 20% рынка.
Согласно данным АМК за 2009 г., самым большим штрафом за концентрацию без Разрешения был штраф в сумме 135 тыс. грн, наложенный на ОАО «Гороховский сахарный завод». Сумма штрафа составила порядка 0,05% совокупного дохода ОАО (без учета других компаний группы) за 2008 г., т. е. как минимум в 100 раз меньше максимальной величины.
Оформление заявления и прилагаемых документов
Мнение эксперта
Законодательство содержит ряд весьма специфических требований относительно оформления документов при подаче заявления на Разрешение. Некоторые из них сформулированы недостаточно четко и позволяют АМК расширительно толковать соответствующие нормы. В основном это касается иностранных документов и документов, подлежащих заверению. Кроме того, подходы и позиция АМК имеют тенденцию существенно меняться с течением времени. Поэтому компаниям рекомендуется консультироваться со своими юридическими советниками (либо непосредственно с АМК) относительно оформления документов.
Получение Разрешения после завершения сделки
Законодательство не предусматривает специальной процедуры получения Разрешения на уже проведенную сделку, однако устанавливает серьезный штраф за нарушение требования о предварительном (т. е. до перехода контроля) получении Разрешения. Размер штрафа может достигать 5% годового объема выручки от реализации товаров, работ, услуг субъекта хозяйствования, т. е. экономической группы, к которой относится покупатель.
Размер штрафа может быть уменьшен, если компания-нарушитель добросовестно стремится исправить нарушение.
Мнение эксперта
Известны случаи, когда, выдавая Разрешение после завершения сделки, АМК вовсе не налагал штрафов и не инициировал дел о нарушении законодательства. Такая ситуация может представлять существенную опасность для нарушителя, так как АМК имеет право вернуться к вопросу о наложении штрафа в течение 5 лет с момента обнаружения нарушения. При этом штраф будет исчисляться исходя из объемов реализации нарушителя за год, предшествующий году наложения штрафа. Таким образом, штрафы, взысканные в будущем, могут быть намного существеннее тех, которые должны были бы быть взысканы при надлежащем и своевременном расследовании нарушения. Исходя из этого, нарушителям имеет смысл самостоятельно инициировать расследование и наложение штрафа, для того чтобы снять какую-либо ответственность на будущее.
Справка
На практике, однако, максимальный размер штрафа практически никогда не накладывается, а его средний размер редко превышает 50 тыс. грн.
Совместный контроль
Совместный контроль является одним из наиболее проблемных вопросов законодательства и правоприменительной практики АМК. Законодательство не различает единоличный и совместный контроль, тем самым создавая ряд практических проблем. Согласно текущей позиции некоторых должностных лиц АМК, совместный контроль является одним из видов «контроля» и все законодательные положения о «контроле» должны применяться как к единоличному, так и к совместному контролю. Такой подход противоречит европейской доктрине и зачастую приводит к абсурдным заключениям.
Пример
Например, экономические показатели совместно контролируемого предприятия должны учитываться при подсчете показателей обеих контролирующих групп. Другой пример: трансформация совместного контроля в единоличный (например, путем выкупа доли у второго совладельца) может не требовать разрешения АМК, так как контроль уже существовал.
Поэтому при оценке необходимости получения Разрешения, а также изложении фактов в заявлении необходимо обращать внимание на вопросы совместного контроля и, по возможности, согласовывать позицию компании с позицией АМК.
Мнение эксперта
Неофициальная позиция АМК состоит в том, что необходимость получения Разрешения при трансформации совместного контроля в единоличный должна анализироваться для каждого конкретного случая.
11.3. Пороги корпоративного контроля
В корпоративном праве можно выделить разные меры, пороги и степени контроля. Кроме того, пороги корпоративного контроля зависят от типа компании и поэтому приводятся здесь отдельно для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью двух наиболее популярных форм, в которых создают компании в Украине.
11.3.1. Акционерные общества
В зависимости от объема полномочий, которыми закон наделяет акционера, владеющего определенным количеством голосов, можно выделить разные уровни и разновидности корпоративного контроля. Графически их можно представить следующим образом (рис. 11.3.1.1).
Рис. 11.3.1.1. Уровни и разновидности корпоративного контроля в акционерных обществах
Инициирующий контроль (не более 10%+1 акция) возникает из владения количеством акций, позволяющим инициировать некоторые корпоративные события - созыв общего собрания акционеров и проведение проверок. Инициирующий контроль включает три порога: 5%, 10% и 10% + 1 акция.
5% акций позволяют требовать включения вопроса в повестку дня общего собрания акционеров.
10% акций позволяют требовать проведения общего собрания, осуществлять контроль регистрации акционеров на общем собрании и установления результатов голосования, а также требовать проведения специальной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества ревизионной комиссией. Если наблюдательный совет не выполняет требование о созыве собрания, владение 10% акций позволяет созвать и провести общее собрание самостоятельно.
ПРОСТОЙ КОНТРОЛЬ
Справка
Кумулятивное голосование предусматривает, что общее количество голосов акционера умножается на количество членов органа общества, которые избираются, а акционер имеет право отдать все подсчитанные таким образом голоса за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами.
10% + 1 акция позволяют требовать проведения общей аудиторской проверки деятельности АО независимым аудитором не чаще двух раз в год.
Простой контроль (менее 25% акций) возникает из владения количеством акций, которое позволяет участвовать в формировании органов управления общества, если в обществе применяется кумулятивное голосование для избрания членов наблюдательного совета и/или ревизионной комиссии. В публичных акционерных обществах кумулятивное голосование является единственным способом избрания членов данных органов общества. Следующий пример позволяет проиллюстрировать принцип работы кумулятивного голосования, как он изложен в разъяснении Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку от 23.02.2010 г. №4.
Пример
Приведем пример. Наблюдательный совет состоит из пяти членов, уставный капитал общества разделен на 100 голосующих акций. 75% акций принадлежат N, оставшиеся 25% акций принадлежат К. При кумулятивном голосовании N будет располагать 375 голосами (75х5), а К - 125 голосами (25х5). Если N решит сформировать наблюдательный совет исключительно из «своих» кандидатов, он сможет отдать за каждого по 75 голосов. В такой ситуации К, отдав свои 125 голосов за одного кандидата, гарантированно избирает его в наблюдательный совет. Если 25-процентный пакет раздроблен между несколькими миноритарными акционерами, то своего члена в наблюдательный совет сможет провести тот, кто располагает как минимум 76 голосами.
Конечно, возможность избрания «своего» члена в наблюдательный совет зависит от предусмотренного уставом общего количества его членов. Чем это количество больше, тем меньшим количеством акций требуется владеть для избрания одного члена в совет. По закону, в обществах с количеством акционеров от 100 до 1000 необходимо создавать наблюдательный совет в составе не менее 5 членов, для обществ с 1000 и более акционеров - 7 членов, а с более 10 тысяч акционеров - 9 членов наблюдательного совета.
Формула подсчета количества акций, необходимых для избрания по меньшей мере одного члена наблюдательного совета:
X= (S/D + 1),
где:
Х - требуемое количество акций;
S - общее количество голосующих акций, зарегистрированных для участия в собрании;
D - общее количество членов наблюдательного совета согласно уставу общества.
Пример
Например, если требуется избрать 12 членов наблюдательного совета и ожидается, что для участия в общем собрании зарегистрируются акционеры, владеющие 95% акций, то для избрания одного члена в совет требуется владеть 7,3% акций. При избрании 5 членов - при прочих равных условиях - пакет должен увеличиться до 15,8% акций.
Мнение эксперта
Следует подчеркнуть, что ошибочным является мнение, будто бы механизм кумулятивного голосования призван защищать интересы миноритарных акционеров. На самом деле механизм кумулятивного голосования призван защищать интересы акционеров среднего звена, поскольку миноритарный акционер может владеть настолько незначительным пакетом акций, что его не хватит для избрания «своего» представителя в органы общества даже при помощи процедуры кумулятивного голосования.
Блокирующий контроль (не менее 25% и не более 50% голосующих акций) возникает из владения количеством акций, позволяющим блокировать принятие решения. Блокирующий контроль включает четыре порога: 25%, 25%+1 акция, 40% +1 акция и 50%.
Справка
Квалифицированное большинство голосов (более 75% всех голосующих акций) требуется для одобрения акционерами следующих вопросов: увеличение и уменьшение уставного капитала, внесение изменений в устав, прекращение деятельности общества и его реорганизация.
Акционер, владеющий 25% акций, имеет возможность блокировать любое решение общего собрания (неявкой на собрание или голосованием «против») по вопросам, требующим одобрения квалифицированного большинства голосов (более 75% голосов).
25%+1 акция позволяют собственнику путем неявки на общее собрание либо голосованием «против» заблокировать принятие решений о совершении значительной сделки, под которой понимается сделка, в результате которой общество (1) отчуждает 50% и более своих активов либо (2) принимает на себя обязательство на сумму, составляющую 50% и более стоимости активов общества по данным последней годовой отчетности. Акционер, владеющий 40%+1 акцией, контролирует кворум и поэтому имеет возможность блокировать проведение общего собрания.
В Украине повторное недобросовестное блокирование общего собрания не влечет понижения кворума, как во многих других юрисдикциях. Поэтому владение пакетом больше 40% акций дает акционеру потенциально очень существенную возможность влиять на судьбу общества.
Справка
В украинской практике концентрацию именно 60% акций чаще всего считают установлением корпоративного контроля над акционерным обществом.
Владение 50% акций предоставляет собственнику равноправный блокирующий контроль в обществе, в котором общее собрание посещает 100% акционеров. Собственник 50-процентного пакета может блокировать любое корпоративное решение, инициированное собственником второго 50-процентного пакета. Однако если на общем собрании отсутствует хотя бы один акционер (независимо от количества акций, которыми он владеет), равноправный блокирующий контроль может стать преобладающим ситуативным контролем, так как в этой ситуации пакет в 50% акций позволит обеспечить простое большинство голосов. Преобладающий контроль (более 50%, но менее 75%) возникает из владения количеством акций, дающим право преобладающего влияния в процессе принятия решения. Преобладающий контроль включает два порога: 50%+1 акция и 60%.
При проведении общего собрания, на котором присутствуют все акционеры, собственник 50%+1 акция может принять решение по любому вопросу повестки дня, кроме тех, которые требуют одобрения квалифицированного большинства голосов.
Кворум в акционерном обществе образуют 60% голосующих акций. Акционер - собственник 60% имеет возможность своим единоличным посещением общего собрания обеспечить его правомочность и, кроме того, принять любое решение, требующее одобрения простого большинства голосующих акций. На практике, поскольку именно общее собрание имеет право назначать наблюдательный совет (а ранее имело право назначать правление), а менеджмент в свою очередь осуществляет оперативное управление компанией, концентрация именно 60% акций стала рассматриваться в Украине как установление контроля над акционерным обществом.
Преобладающий контроль может быть ситуативным.
Пример
Например, если ввиду неявки других акционеров на общее собрание на нем присутствуют акционеры, совокупно владеющие 60% акций, то собственник, контролирующий всего 30%+1 акцию, будет иметь большинство голосов на этом общем собрании и может принять решения по вопросам повестки дня, кроме требующих квалифицированного большинства.
Доминирующий контроль (75% и более) - преобладающий контроль, дающий право принимать решения по вопросам, требующим поддержки квалифицированного большинства. Можно выделить пять порогов доминирующего контроля: 75% , 75% + 1 акция, 90%, 90% + 1 акция и 95% акций.
75% позволяют собственнику принимать решение о совершении обществом значительной сделки (см. выше).
75%+1 акция позволяют принимать другие решения, требующие квалифицированного большинства.
По мере возрастания пакета появляется возможность устранять других акционеров от осуществления ими контрольных функций. Так, например, владение пакетами 90% и 90%+1 акция устраняет возможность осуществления другими акционерами финансового контроля над деятельностью общества. Акционер, владеющий 90%+1 акция, кроме опосредованного финансового контроля, устраняет и возможность проведения внеочередного собрания по инициативе других акционеров.
Собственник пакета в 95%+1 акция, кроме вышеуказанного, устраняет возможность внесения обязательных изменений в повестку дня на общем собрании. Данный пакет наиболее близок к полному контролю над обществом.
11.3.2. Общество с ограниченной ответственностью
Большинство украинских компаний созданы в форме общества с ограниченной ответственностью (ООО). Правовой режим деятельности ООО определяется Законом от 19 сентября 1991 г. «О хозяйственных обществах» с изменениями и дополнениями (Закон).
В ООО возможно выделить инициирующий, блокирующий, преобладающий и доминирующий уровни контроля. В отличие от акционерных обществ в ООО, во-первых, отсутствует простой контроль, так как кумулятивное голосование не применяется и кандидаты в исполнительный орган ООО избираются путем простого большинства присутствующих на общем собрании участников. Во-вторых, Закон не допускает использования квалифицированного большинства для утверждения каких-либо вопросов в ООО. В ООО особое значение приобретает деление большинства голосов на простое и абсолютное. Участник, имеющий большинство голосов среди присутствующих на собрании, обладает простым большинством. Абсолютное большинство принадлежит участнику, владеющему более 50% долей в ООО.
Абсолютное большинство голосов (более 50% голосов всех участников общества) требуется для одобрения участниками ООО следующих вопросов: внесение изменений в устав ООО, определение (изменение) основных направлений деятельности общества и исключение из общества участника, который систематически не выполняет или недобросовестно выполняет свои обязанности.
Инициирующий контроль включает единственный порог - более 20%, но менее 40%. Владелец доли 20%+1 голос имеет право созывать внеочередное собрание участников.
Блокирующий контроль (не менее 40% и не более 50%) включает два порога: 40% и 50%.
Владелец 40% контролирует кворум и своей неявкой на общее собрание блокирует его проведение. Повторная неявка не понижает требований к кворуму. Тем не менее, повторная систематическая неявка может рассматриваться как создание препятствий для достижения обществом его уставных целей.
Так, в деле Лицо 1 против Запорожского городского совета (2008) суд признал блокирующую стратегию участника ООО «Укрсибресурс» злоупотреблением правом. Суд обязал блокирующего участника прекратить злоупотребление правом и зарегистрироваться для участия в общем собрании участников.
50% голосов позволяют блокировать принятие решения, требующего одобрения абсолютного большинства (более 50% голосов всех участников).
В рамках преобладающего контроля (более 50% и не более 60%) можно выделить один порог 50%+1 голос (т. е. абсолютное большинство). Владелец такой доли может принимать решения, требующие одобрения абсолютного большинства участников общества.
В доминирующем контроле (более 60%) выделяют два порога: 60%+1 голос и 80%. Собственник 60%+1 голос обладает кворумным контролем, так как он имеет возможность своим единоличным посещением общего собрания обеспечить его правомочность и, кроме того, принимать любые решения, в том числе те, которые требуют абсолютного большинства голосов. ГЛОЩЕНИЯ
Собственник 80% и более голосов осуществляет контроль наиболее близкий к полному, так как другие участники в таком обществе практически не имеют по отношению к нему контрольных полномочий.
11.4. Сделки M&A с акциями
11.4.1. Общие правила
В этом пункте главы мы рассмотрим правила, общие для любых сделок с акциями, и особые правила, применимые для акций акционерных обществ соответствующего типа (частных и публичных). В следующем пункте мы рассмотрим правила, дополнительно применимые только к сделкам, имеющим целью концентрацию контроля над акционерным обществом. Эти правила мы будем называть, следуя устоявшейся западной традиции, правилами поглощения. Наконец, заключительный пункт будет посвящен особенностям M&A сделок с долями обществ с ограниченной ответственностью.
Участие брокера
БРОКЕР
Сделки с акциями, как правило, требуют участия посредника - компании, которая имеет лицензию профессионального торговца ценными бумагами. Это требование основано на статье 17 Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке», которая относит к лицензируемой профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг заключение любого договора купли-продажи акций. Исключение составляют договора с акциями, которые: (1) являются акциями собственной эмиссии общества и продаются самому обществу, (2) покупаются у общества в ходе подписки на акции дополнительной эмиссии или при создании общества, (3) вносятся в уставный капитал юридического лица, (4) покупаются в ходе приватизации или исполнения решения суда.
Чтобы не получать лицензию, участники сделки с акциями, не подпадающей под исключения, обращаются к услугам посредника - лицензированного торговца ценными бумагами (далее - брокер). Договор купли-продажи акций, заключенный без привлечения брокера, может быть признан судом недействительным, хотя отдельные суды не признают M&A сделки с акциями профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг и оставляют в силе договоры, заключенные без участия брокера.
Брокер привлекается на основе договора поручения или комиссии на покупку или продажу акций. По договору поручения стороной договора купли-продажи акций выступает поручитель (покупатель или продавец), хотя сам договор подписывает брокер, действующий от имени поручителя. При заключении договора комиссии акции покупаются или продаются непосредственно брокером, который выступает стороной договора купли-продажи акций.
Пример
В 2007 г. Высший хозяйственный суд признал недействительным договор купли-продажи акций ОАО «Облтрансгаз», заключенный между двумя юридическими лицами без надлежащего привлечения брокера. Упоминание о брокере содержалось лишь в преамбуле договора, но стороны не смогли представить доказательств того, что брокер привлекался ими на основе договора поручения или комиссии.
Справка
На практике, чаще всего купля-продажа акций осуществляется на основании договора поручения с брокером.
В связи со вступлением в силу Закона от 17 сентября 2008 г. «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) публичные акционерные общества обязаны пройти процедуру листинга и находиться в биржевом реестре по крайней мере одной фондовой биржи. Купля-продажа акций публичного акционерного общества совершается исключительно на фондовой бирже, на которой данное общество прошло процедуру листинга. По состоянию на август 2010 г. акции большинства публичных АО не прошли котировки на биржах. Можно ожидать, что ввиду массовости нарушений этого требования закона оно будет смягчено.
Акции могут существовать в двух формах выпуска: бездокументарной и документарной. Акции документарной формы выпуска могут быть обездвижены или необездвижены. Поскольку форма выпуска акций предопределяет содержание требований к процедуре перехода права собственности
