logo-image
Закон "Маски-шоу стоп": действительно ли обыски станут безопасными?
Автор: Елена Роик
Источник: Юрист и Закон, январь 2018 года
Скачать

7 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 16.11.2017 р. №2213-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування", крім норм щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів, які наберуть чинності з 1 січня 2019 року.

Під час урочистого підписання закону Президентом України з його подачі цей Закон України відразу ж отримав неофіційну назву «Маски-шоу стоп».

Відповідно Законом запроваджено ряд новацій щодо провадження у кримінальних справах як і під час здійснення досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді.

Так, відтепер нормою 214 КПК України визначено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Таке ж положення передбачене і статтею 60 КПК України, згідно до якої заявник після внесення за його заявою чи повідомленням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань отримав право отримувати витяг з реєстру щодо його заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Законом «Макси-шоу стоп» розширено перелік підстав для закриття кримінального провадження, визначених ст. 284 КПК України. Зокрема, кримінальне провадження закривається у разі наявності не скасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 частини першої статті 284 КПК, у кримінальному провадженні щодо того ж діяння, що розслідувалось з дотриманням вимог щодо підслідності.

Позитивним моментом внесених законом змін є встановлення додаткових гарантій захисту особи, у житлі чи іншому володінні якої здійснено обшук із застосуванням відеофіксації, від розголошення відомостей про особисте та сімейне життя чи обставин, які принижують гідність особи. Відтепер з метою підготовки до судового розгляду суд розглядатиме клопотання учасників судового провадження про здійснення судового розгляду у закритому судовому засіданні, та вирішуватиме це питання згідно з вимогами статті 27 КПК.

Крім того, Законом нарешті надано право особі, по відношенню до якої (в тому числі її майна) здійснювались процесуальні дії, та яка не є стороною кримінального провадження (підозрюваним, потерпілим, обвинуваченим), заявляти клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки та оскаржувати, зокрема, порушення таких строків, що безумовно є позитивним моментом, спрямованим на захист учасників кримінального провадження у так званих «фактових справах».

Водночас найбільш численні зміни, що і дали назву даному Закону стосувались порядку проведення обшуків.

Так, нарешті голос адвокатів був почутий законодавцем та з 07.12.2017 року в Україні обов’язковими є:
а) Відеофіксація проведення такої слідчої дії як обшук. При цьому запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
б) з 01.01.2019 року відеофіксація стане обов’язковою під час розгляду клопотань слідчим суддею за виключенням вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим Законом передбачено право сторони захисту в особі наприклад адвоката, який згідно до ст. 236 КПК може бути допущений до проведення обшуку на будь-якій стадії його проведення, самостійно здійснювати відеофіксацію проведення обшуку.

Водночас сторона захисту, що здійснювала відеофіксацію слідчої дії, попереджається про обов’язок не розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого, прокурора, а також про відповідальність за розголошення таких відомостей. На виконання цього положення відповідні зміни внесено до статті 387 ККУ, якою передбачено кримінальну відповідальність за розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування.

І ось тут, при реалізації здійснення відеофіксації адвокатом та встановленою забороною розголошення відомостей про слідчу дії без письмового дозволу слідчого, прокурора, виникають перші моменти фактичної неможливості реалізації даного положення на практиці.

Як відомо мабуть кожному із нас, результатом проведення такої слідчої дії як обшук є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Законом «Маски-шоу стоп» частину 1 ст. 236 КПК України, якою регулюється питання виконання ухвали суду про обшук житла чи іншого володіння особи, викладено в новій редакції шляхом заміни слова «представник» на «адвокат», які відтепер можуть бути запрошені слідчим, прокурором для участі в обшуку. Отже, на нашу думку, зазначеним формулюванням ч.1 ст. 236 КПК України, що «для участі в проведенні обшуку може бути запрошений … адвокат» законодавець свідомо не передбачив обов’язкову участь адвоката у проведенні обшуку та дав підстави особливо прискіпливим слідчим, які дослівно трактуватимуть положення ст. 236 КПК України на власний розсуд вирішувати питання можливості допуску адвоката до обшуку.

Навіть положення ч. 3 ст. 236 КПК України, яка регулює питання виконання ухвали про обшук та надає особі, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку та встановлює, що невиконання вимог про використання правової допомоги адвоката тягне за собою передбачену законом відповідальність, у сукупності з формулювання ч.1 ст. 236 КПК України щодо можливості запрошення до обшуку адвоката, на нашу думку не дають 100% гарантії допуску адвоката до проведення обшуку та дозволяють вільно трактувати об’єктивну сторону ст. 397 КК України, якою саме і передбачена кримінальна відповідальність за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.

Крім того, передбачене Законом «Маски-шоу стоп» внесення змін до ч.3 ст. 87 КПК України про визнання недопустимими доказів, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії буде мати значення лише під час судового провадження - розгляду справи по суті, що в умовах провадження в кримінальних справах в Україні та навантаження на слідчі органи, матиме місце щонайменше через шість місяців після проведення слідчої дії.

Частиною 3 ст. 87 КПК України додатково акцентовано, що факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді виключно під час судового провадження у справі.

Однак якщо обшук проводиться у тих провадженнях, щодо яких в подальшому жодній особі не буде оголошено підозру або у осіб, що матимуть процесуальних статус свідка у кримінальному провадженні, що нерідко трапляється, або у контрагентів недобросовісних платників податків наприклад, то факт недопущення адвоката до обшуку та визнання недопустимими доказів, отриманих під час такого обшуку, фактично не матиме жодного значення для даної категорії осіб, а вилучене під час обшуку майно чекатиме доля речових доказів.

Якщо ж адвоката все ж допустили до участі в обшуку та він виявив бажання здійснювати відеофіксацію даної слідчої дії самостійно на власну записувальну техніку, то виникає питання вилучення цієї техніки, що згідно до ч. 2 ст. 104 КПК України є обов’язковим, оскільки запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Крім того додатково ч. 3 ст. 107 КПК України визначено, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Питання ж вилучення відеозапису здійсненого стороною захисту ні законом «Макси-шоу стоп», ані КПК України не врегулювано, а тому залишається відкритим на розсуд особи, що здійснюватиме слідчу дію.

Також варто звернути увагу на здійснення відеофіксації проведення слідчої дії захисником та подальше звернення цього захисника із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна наприклад.

Так, як зазначалось вище, Законом «Маски-шоу» встановлено заборону захисникові розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого, прокурора у разі здійснення відеофіксації проведення обшуку.

Водночас ч. 7 ст. 236 КПК України визначено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

На практиці Ухвали про проведення обшуку містять загальних опис речей та документів, які необхідно вилучити. Також непоодинокі випадки визначення необхідності вилучення під час обшуку «грошових коштів, отриманих злочинним шляхом» без зазначення індивідуальних ознак грошових купюр. Все це дає слідчому право вилучати під час обшуку значний перелік речей та документів, які в подальшому можна визнати тимчасово вилученим майном.

Так, аналізуючи зазначені вище норми, можна дійти висновку, що у разі проведення відеофіксації обшуку захисником –адвокатом доказове значення дана відеофіксація, у разі її невилучення слідчим як додаток до протоколу обшуку, матиме лише на стадії судового слідства. Використати її як доказ, наприклад, у провадженні про повернення тимчасово вилученого майна, дозвіл на відшукування якого безпосередньо не зазначений в Ухвалі про проведення обшуку, без письмового дозволу слідчого або прокурора є неможливим. Отримання такого дозволу від слідчого або прокурора пересічному адвокатові є вкрай важким та тривалим процесом, тому, на нашу думку, адвокати і в подальшому використовуватимуть інші засоби доказування у такій категорії справ.

Ще одним моментом, що не дозволяє адвокатам розслаблятись під час проведення обшуків, є новела Закону, якою внесені зміни до ч. 2 чт. 168 КПК України.

Так, зазначеною статтею встановлено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Водночас варто зауважити, що зазвичай слідчий та прокурор не володіють спеціальними знаннями, тому вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів систем зв’язку у 100% випадків є необхідною умовою проведення експертного дослідження, що фактично виключає вибірковість застосування даної норми під час проведення обшуку.

Крім того, враховуючи формулювання ст. 168 КПК України щодо надання слідчому та прокуророві «в разі необхідності» здійснювати копіювання інформації, неважко здогадатись, що така необхідність буде залежати виключно від тих завдань, які поставив перед собою слідчий під час проведення обшуку та від його внутрішнього переконання.

Отже, формально Закон «Маски-шоу стоп» розширив повноваження сторони захисту під час проведення слідчих дій та надав додаткові гарантії захисту під час здійснення кримінального провадження, але у зв’язку із неконкретним формулюванням норм щодо допуску адвокатів до зазначених слідчих дій, щодо вилучення техніки під час проведення обшуку фактично практичне застосування даних положень залежатиме виключно від волі слідчого, яка зазвичай кардинально відрізняється від позиції захисту.

На нашу думку, практика проведення слідчих дій по новим правилам виявить ще не одну практичну проблему та законодавцеві неодноразово необхідно буде вносити зміни до зазначених статей для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами.