logo-image
Сделки, в которых присутствует заинтересованность. Опыт США и РФ - уроки для Украины
Автор: Анна Пойзнер, Іван Михальчук
Источник: Источник: Юридична газета. - 2010. - №31-32. - с.20
Скачать

Статью можно прочитать ниже на языке оригинала.

Правочини, в яких присутня заінтересованість

Досвід США і РФ - уроки для України

Одним з основних завдань корпоративного управління було й залишається створення ефективних механізмів контролю діяльності директорів, менеджерів і мажоритарних акціонерів компанії, зокрема, недопущення здійснення ними невигідних для компанії правочинів у своїх інтересах. Подібні механізми в деяких західних країнах утворюють інститут фідуціарних зобов'язань – систему правовідносин, що виникають між акціонерами та директорами при виконанні ними свого обов'язку діяти в інтересах та на благо компанії. Загальні передумови для формування комплексного регулювання інституту фідуціарних зобов'язань в Україні передбачені ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України (далі - ЦК). Зокрема, стаття встановлює, що «орган або особа, яка виступає від імені юридичної особи, зобов'язана діяти в інтересах такої юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень». Крім того, ЦК ввів солідарну відповідальність директорів і менеджерів за збитки, завдані ними юридичній особі своїми неправомірними діями. Незважаючи на законодавче визначення, на практиці норми про фідуціарні зобов'язання не виконуються.

У ході недавньої корпоративної реформи в Україні ідея розвитку інституту фідуціарних зобов'язань знов знайшла актуальність і деякі положення про правочини, щодо яких є заінтересованість (які є частиною інституту фідуціарних зобов'язань) отримали своє відображення в Законі України «Про акціонерні товариства» (далі - Закон про АТ). Формування інституту фідуціарних зобов'язань в цілому і поняття правочинів із заінтересованістю зокрема, відбувається під впливом існуючої практики, що склалася в Російській Федерації (далі - РФ), яка в свою чергу запозичила положення доктрини США - «родоначальника» поняття фідуціарних зобов'язань.

У даній статті відображається аналіз основних положень про регулювання правочинів із заінтересованістю в РФ і США, що є необхідним для оцінки розвитку інституту фідуціарних зобов'язань в Україні.

ДОСВІД США ТА РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ

У теорії та практиці корпоративного управління США важливе місце займають питання заінтересованості директорів (менеджерів). Заінтересованим вважається директор, якщо: (а) він виступає стороною правочину, або (б) на момент укладання правочину мав істотну фінансову заінтересованість (що впливає на об'єктивність оцінки правочину) і володів інформацією про це; або (в) пов'язані особи директора були сторонами правочину, або мали істотну фінансову заінтересованість.

Ще у 19 столітті операції із заінтересованими директорами компаній визнавалися недійсними за ініціативою самої компанії.

Зараз корпоративні рішення директорів і менеджерів за загальним правилом захищені презумпцією добросовісності директорів (business judgment rule). Лише у випадках судового оскарження, відповідачі (заінтересовані особи) зобов'язані надати докази «абсолютної справедливості» укладеного правочину (так звана вимога arm's length transaction).

Оскільки критерії «абсолютної справедливості» складно задовольнити в більшості випадків, де є заінтересованість, застосовується одна з процедур, розроблених Американською асоціацією юристів і викладених у модельному законі про корпорації. Деякі положення цього Закону відображені в законодавствах окремих штатів. Стандартне положення передбачає, що заінтересованість директора не тягне за собою недійсність правочину, якщо такий правочин (а) схвалений кваліфікованими директорами або (б) схвалений зборами акціонерів на підставі розкриття інформації про заінтересованість; або (в) схвалений судом як «справедливий». Крім того, поширеною практикою стало одержання так званого «fairness opinion» (попереднього висновку фінансових експертів щодо «справедливості» і економічної обґрунтованості правочину).

У законодавстві Російської Федерації поняття заінтересованості щодо правочину було введено не так давно, у 1995 році. Російське законодавство відносить до заінтересованих осіб членів наглядової ради та виконавчого органу (в тому числі і осіб, які виконують функції одноосібного виконавчого органу або керуючої організації або управителя). До цієї ж категорії належать особи, які мають право давати товариству обов'язкові для виконання вказівки. Акціонер, який володіє (прямо або через афілійованих осіб) двадцятьма і більше відсотками голосуючих акцій, також може вважатися заінтересованим. Операції із заінтересованими особами схвалюються наглядовою радою або загальними зборами акціонерів. Наглядова рада має компетенцію схвалювати правочини із заінтересованістю за наявності кворуму, в іншому випадку такі правочини передаються на затвердження загальних зборів акціонерів, за винятком деяких видів правочинів, які схвалюються виключно загальними зборами акціонерів. Кворум наглядової ради для затвердження правочинів із заінтересованістю в товариствах із кількістю акціонерів, що не перевищує 1000 формують незаінтересовані директори. У товариствах з більш ніж І000 акціонерів кворум складають незаінтересовані директори, які одночасно є і незалежними. Відповідно до законодавства про акціонерні товариства незалежним визнається директор, який не є та не був протягом одного року, що передував ухваленню рішення про здійснення правочину:

• особою, яка здійснює функції одноосібного виконавчого органу товариства, в тому числі його керівником, членом колегіального виконавчого органу, особою, яка займає посади в органах управління керуючої організації;

• особою, чоловік, батьки, діти, повнокровні та неповнокровні брати і сестри, усиновителі й усиновлені якого є особами, які обіймають посади в органах управління товариства, керуючої організації чи є керівником товариства;

• афілійованою особою товариства, за винятком члена ради директорів (наглядової ради) товариства.

Разом з тим, положення про правочини із заінтересованістю не поширюються на товариства: (а) що складаються з одного акціонера, який одночасно здійснює функції одноосібного виконавчого органу або (б) якщо всі акціонери товариства мають заінтересованість у здійсненні операції. Крім того, схвалення не потрібно: (а) при здійсненні переважного права акціонера при розміщенні товариством акцій та емісійних цінних паперів, конвертованих в акції, (б) при придбанні і викупі товариством розміщених акцій, (в) при злитті (приєднанні) товариств, а також (г) якщо здійснення операції є обов'язковою для товариства в силу законодавства за фіксованими цінами.

Правочин із заінтересованістю, вчинений з порушеннями, може бути оскаржений в суді товариством або його акціонером.

АНАЛІЗ УКРАЇНСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА

У Законі про АТ вперше для українського права міститься визначення поняття заінтересованої особи. Такими є (1) посадові особи товариства і його афілійовані особи, (2) акціонер, який одноосібно або разом зі своїми афілійованими особами володіє 25 (і більше) відсотків простих акцій, за умови, що така особа також: а) є стороною правочину або отримує винагороду від здійснення операції; б) бере участь у якості представника або посередника (крім представництва інтересів товариства посадовими особами); в) отримує винагороду за вчинення такого правочину від товариства (посадових осіб товариства) або від особи, яка є стороною правочину; г) у результаті такого правочину набуває майно або заінтересована в інших результатах правочину; д) є афілійованою особою юридичної особи, яка виступає стороною правочину або бере участь у якості представника\посередника або отримує винагороду від товариства або особи, яка є стороною, або в результаті такого правочину придбає майно або скористається іншими результатами здійснення правочину.

Згідно із Законом про АТ правочини, в яких присутня заінтересованість, за загальним порядком схвалюються наглядовою радою, а в окремих випадках – загальними зборами акціонерів (зокрема, коли більшість членів наглядової ради є заінтересованими у вчиненні правочину).

Закон про АТ містить винятки із загального порядку схвалення, як, наприклад, у випадках реалізації акціонерами переважного права, викупу товариством попередньо розміщених акцій і т.п. У той же час, даний список винятків слід доповнити. Так, наприклад, нічого не сказано про схвалення правочинів із заінтересованістю в товариствах з одним акціонером, який виконує функції одноосібного виконавчого органу. У даному випадку схвалення видається нелогічним. Зайвою буде процедура схвалення правочину, якщо в її укладанні зацікавлені всі акціонери товариства.

Закон про АТ передбачає, що у разі недотримання особою, заінтересованою в здійсненні правочину, передбаченого порядку схвалення таких правочинів і здійснення товариством правочину з юридичною особою, всі акції (паї, частини) якого належать цій особі та/або його афілійованих особам, товариство або будь-який акціонер товариства може вимагати визнання даного правочину недійсним і відшкодування збитків, у тому числі і моральних. Вищезгадане формулювання належного позивача, як будь-якого акціонера, за позовами про визнання правочинів, укладених з недотриманням вимог Закону про АТ, як мінімум незрозумілим і залишає поле для зловживань.

З цією метою, керуючись досвідом США і РФ, є сенс уточнити, що оскаржувати правочини товариства може тільки належний позивач, а саме: (а) акціонер, якому безпосередньо були / можуть бути нанесені збитки, (б) акціонери, які володіють певним відсотком акцій товариства або (в) безпосередньо саме товариство, якщо йому були / можуть бути нанесені збитки.

Крім того, на відміну від закону РФ, український Закон про АТ не передбачає можливість схвалення правочинів із заінтересованістю на майбутнє, у той час, як на практиці можливість такого схвалення є актуальною. За аналогією до порядку схвалення значних правочинів Законом про АТ може бути передбачена процедура схвалення правочинів із заінтересованістю на майбутнє загальними зборами акціонерів із встановленням максимальної суми і описом таких правочинів.

Законом про АТ не врегульовано питання голосування заінтересованої особи в рамках процедури схвалення правочинів із заінтересованістю загальними зборами акціонерів. На відміну від Закону про АТ, ЦК прямо встановлює, що особа, заінтересована в правочині, не має права голосу при вирішенні питання щодо укладення такого правочину (ч. 3 ст. 98 ЦК).

Закон про АТ передбачає, що особа, заінтересована в здійсненні операції, зобов'язана у триденний термін після виникнення заінтересованості повідомити орган, членом якого вона є, а також виконавчий орган і наглядову раду товариства про наявність заінтересованості. Однак Закон про АТ не конкретизує інформацію, що підлягає розкриттю, залишаючи широке поле для «вузького» тлумачення. У США і РФ законодавством передбачений перелік даних, що підлягають обов'язковому розкриттю. На відміну від України в РФ заінтересована особа повідомляє раду директорів, ревізійну комісію (ревізора) та аудитора товариства про юридичних осіб, у яких вона володіє часткою, яка складає 20 або більше відсотків, або в органах управління яких вона займає посади, а також про відомі їм здійснювані або передбачувані правочини, в яких вона може бути визнана заінтересованою особою.

Крім того, виходячи з визначення афілійованості в Законі про АТ, правочини за участю родичів в Україні на відміну від РФ та США фактично виключені з загального порядку схвалення, передбаченого для правочинів із заінтересованістю, так як спільне здійснення господарської діяльності між членами однієї сім'ї згідно з визначенням є швидше винятком, ніж правилом.

На сьогоднішній день в Україні залишається популярним ведення бізнесу через офшорні компанії. Формально такі компанії ні з ким не пов'язані і простежити заінтересованість при здійсненні правочину практично неможливо. При цьому потрібно відзначити, що проблема офшорів присутня не тільки в Україні, але і в багатьох інших державах. Одним з рішень могла б бути вимога про отримання схвалення наглядової ради товариства на всі правочини за участю офшорних компаній. Безумовно, для прийняття зазначеної новели необхідна політична підтримка. На завершення варто відзначити, що інститут правочинів із заінтересованістю вже багато років існує в правових системах інших держав. За роки його існування він зазнавав змін, які формувалися як результат «болісної» практики (коли прогалини в законодавстві призводили до зловживань з боку директорів, подальших судових позовів і роз'яснень вищих судових інстанцій як результат суперечливих судових рішень нижчестоящих судів). Україна зараз має можливість не апробовувати недоліки на своїй економіці, а скористатися досвідом інших держав. Вище перераховано лише деякі пропозиції з тих, які варто було б імплементувати в українське законодавство.

Створення стабільного законодавства у сфері діяльності компаній та захисту прав їх учасників буде сприяти більш динамічному розвитку української економіки і поліпшенню інвестиційного іміджу України у світі.