logo-image
Дистрибуция и e-commerce: практика АМКУ
Автор: Сергей Глущенко, Ольга Бобровская
Источник: Юридическая газета online, 30 января 2021 г.

Практика Антимонопольного комітету України (АМКУ) у сфері дистрибуції та e-commerce досить обмежена. Що стосується безпосередньо e-commerce, за останній час чи не єдиним рішенням АМКУ в цьому напрямку є дозвіл на концентрацію, наданий у кінці 2018 р. компанії Rozetka на придбання Prom.ua, Bigl.ua та інших маркетплейсів. Це рішення досить цікаве для загального розуміння ринку електронної комерції України, але малоінформативне у контексті підходів АМКУ до так званих вертикальних узгоджених дій — домовленостей між суб'єктами господарювання, що діють на різних рівнях ланцюгів виробництва чи постачання, щодо постачання, продажу, перепродажу товарів.

Зокрема, у рішенні щодо надання дозволу АМКУ аналізує перспективи антиконкурентного ефекту від концентрації і робить висновок, що вони малоймовірні, оскільки, серед іншого, ринок маркетплейсів є відкритим для входу- виходу нових учасників, існує значна конкуренція з іноземними гравцями і постійно зростають обсяги реалізованих товарів, які як ввозяться в Україну, так і експортуються з неї. Водночас АМКУ не приділяє особливої уваги таким актуальним для e-commerce питанням, як, наприклад, вибіркове або виключне постачання, зобов'язання не конкурувати, активні та пасивні продажі, рекомендовані ціни тощо, що може пояснюватись, у першу чергу, горизонтальною (а не вертикальною) природою цієї концентрації.

Стосовно дистрибуції, окрім декількох дозволів, наданих на певні вертикальні обмеження (в т. ч. територіальну ексклюзивність), та низки справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, де АМКУ торкався цієї теми в дещо нетрадиційному контексті, також складно пригадати щось дійсно цікаве.

Одним з перших випадків, коли АМКУ зацікавився вертикальними обмеженнями, було рішення щодо антиконкурентних узгоджених дій столичних роздрібних мереж у 2015 р. У цій справі АМКУ наполягав на тому, що роздрібні мережі (серед іншого) начебто нав'язували малим та середнім виробникам певні маркетингові платежі за доступ до своїх полиць. У подальшому роздрібні мережі успішно оскаржили рішення АМКУ в судах з різних підстав. Однією з таких підстав було те, що АМКУ не довів, що зазначені платежі були дійсно обтяжливими для малих та середніх виробників. У цьому контексті суди розробили певний тест, котрий може бути корисний для дистриб'юторів, які хочуть довести, що певна ринкова поведінка є одноосібною ринковою поведінкою домінуючого постачальника, а не вертикальними узгодженими діями між постачальником і дистриб'ютором.

У низці інших, «фармацевтичних» рішень проти ТОВ «Серв'є Україна» та ТОВ «Рош Україна», прийнятих у 2018 р., АМКУ зачепив тему обмежень у транскордонній торгівлі. Серед іншого Комітет зазначив, що заборона на експорт у договорах дистрибуції може бути потенційно антиконкурентною. Втім, у цій справі такі звинувачення АМКУ були більшою мірою допоміжними і наводились скоріше для «згущення фарб» навколо основної теорії про узгоджену вертикальну практику між фармацевтичними компаніями і їхніми виробниками, яка начебто призвела до надмірного ціноутворення під час публічних закупівель.

Окрім того, наразі триває розслідування проти одного з українських виробників щодо можливого зловживання ним своїм домінуючим становищем. З публічних заяв представників АМКУ щодо цієї справи схоже, що частину вини за можливе зло вживання вони знову покладають на вертикальні обмеження, які виробник начебто нав'язує своїм дистриб'юторам. Оскільки публічна інформація щодо цієї справи досить обмежена, складно оцінювати перспективи таких звинувачень. Водночас, враховуючи, що справа стосується одноосібного зловживання домінуючим становищем, скоріше за все вони, як і у вище згаданих справах, носитимуть швидше допоміжний характер для посилення основної теорії антиконкурентної поведінки.

Зазначену практику АМКУ складно порівняти з підвищеним інтересом антимонопольних органів до e-commerce та дистрибуції в інших країнах, особливо в Європейському Союзі. Наприклад, Єврокомісія нещодавно провела поглиблене дослідження умов конкуренції і вертикальних обмежень в e-commerce на ринку ЄС і дійшла висновку, що багато виробників почали активніше контролювати своїх дистриб'юторів, застосовуючи різні контракті обмеження, в т. ч. нав'язування максимальних або мінімальних цін перепродажу (Resale Price Maintenance, RPM). У подальшому це дослідження Єврокомісії стало поштовхом для багатьох держав- членів Євросоюзу більш активно переслідувати подібні цінові обмеження.

Зокрема, у 2018 р. Єврокомісія наклала штраф загальною сумою більше 110 млн євро на компанії Asus, Denon & Marantz, Philips та Pioneer за нав'язування своїм онлайн- рітейлерам мінімальних цін перепродажу. У 2019 р. німецький Bundeskartellamt наклав штраф загальною сумою близько 13,4 млн євро на оптового продавця велосипедів ZEG за нав'язування своїм рітейлерам мінімальних цін перепродажу. Згодом, у березні 2020 р. французький Autorité de la concurrence оштрафував Apple на безпрецедентну суму в 1,1 млрд євро за різні вертикальні обмеження, включаючи фіксацію цін перепродажу. Пізніше, у 2020 р. антимонопольний орган Великобританії Competition and Markets Authority наклав штрафи за фіксацію цін перепродажу, в т. ч. штраф у розмірі близько 5,5 млн фунтів стерлінгів на двох виробників музичних інструментів за обмеження можливості онлайн- рітейлерів встановлювати знижки на музичні інструменти. Цікаво, що навіть Федеральна антимонопольна служба Російської Федерації відзначилась у цьому напрямку, спочатку наклавши штраф за подібну поведінку на російському ринку на компанію Apple, а згодом і на компанію Samsung.

З огляду на зростаючий обсяг онлайн- продажів в Україні та пожвавлення антимонопольних відомств у напрямку вертикальних обмежень в інших країнах, цілком вірогідно, що АМКУ також змінить пріоритети і стане приділяти більше уваги питанням дистрибуції, в т. ч. виявленню та переслідуванню таких жорстких вертикальних практик, як фіксація цін перепродажу. З законодавчої точки зору АМКУ добре підготовлений для цього, оскільки Україна впровадила регламент Комісії (ЄС) №330/2010 як частину зобов'язань країни відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Зокрема, наприкінці 2017 р. АМКУ затвердив «Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій», зробивши норми українського законодавства з цих питань майже ідентичними європейським.

За великим рахунком, беручи до уваги відсутність сталої практики АМКУ з цих питань, зазначені «Типові вимоги» є єдиним джерелом, що вносить хоча б якусь правову ясність. Водночас цей документ містить лише базові правила, які складно застосовувати без урахування роз'яснень Єврокомісії щодо застосування регламенту Комісії (ЄС) №330/2010. При цьому важливо пам'ятати, що Єврокомісія вже протягом декількох років здійснює оцінку ефективності та актуальності законодавства ЄС щодо дистрибуції і вертикальних обмежень і найближчим часом може внести зміни як в регламент №330/2010, так і в свої роз'яснення щодо його застосування, посилюючи або пом'якшуючи ті чи інші заборони. Отже, зацікавленим особам варто відслідковувати не тільки практику АМКУ, але й статус зазначених змін у ЄС для кращого розуміння правил, закріплених у «Типових вимогах», та їх актуальності.