logo-image
Краеугольный камень медиации. Почему законодатель не может определиться с профильным законом?
Автор: Наталья Безхлебная
Источник: Юридическая Газета. – №38-39. – 17 сентября 2019 года
Скачать

Україна вже має власну історію спроб законотворення у сфері медіації. У цій галузі є чимало особливостей, тому не варто намагатися застоувати до неї підходи, якими регулюється, наприклад, адвокатура чи нотаріат, адже медіація — набагато ліберальніша сфера. Попередню вагому спробу прийняти Закон про медіацію зробили автори Законопроєкту №3665, якому не вистачило близько десятка голосів парламентарів. Згодом був презентований Законопроєкт №10425, проте він містив низку суперечливих моментів і був відкликаний у день початку роботи Парламенту ІХ скликання.

Хоча Законопроєкт №3665 більше відповідав баченню медіаторської спільноти, версія, яка була запропонована до другого читання, містила низку поправок депутатів, з якими не погоджувалася більшість професійної спільноти. Найбільше нарікань викликала норма про віковий ценз для медіаторів — від 30 років. Подібний або вищий віковий ценз передбачається лише для таких посад як суддя та Президент України. При цьому медіатор, на відміну від судді, не виносить обов'язкове для сторін рішення.

Одразу варто зауважити, що для ефективного унормування будь-якої сфери суспільство має до цього дозріти. Наявність законодавчого регулювання не створює поле або галузь, проте закон може та повинен її унормувати. В Україні медіація де‑факто існує, тому питання про доцільне, достатнє і необхідне регулювання цієї галузі наразі є актуальним.

Водночас медіація в Україні все ще залишається менш поширеною, ніж судовий розгляд, а багато наших громадян можуть легко сплутати медіацію з медитацією. Тому прийняття Закону про медіацію наразі матиме також просвітницьку мету, щоб громадяни краще розуміли суть цієї процедури та могли зробити поінформований вибір.

При цьому питання доцільності прийняття закону на нинішньому етапі розвитку медіації в Україні досі залишається дискусійним. Медіація є достатньо специфічною сферою, а підходи до регулювання, які застосовуються в адвокатурі, нотаріаті або для приватних виконавців, для медіації будуть нищівними. Наші колеги з інших країн, які мають законодавче регулювання, застерігають від того, щоб не зарегулювати цю сферу і створювати регулювання, яке дозволить їй розвиватися.

Водночас в Україні є своя специфіка і менталітет. Коли йдеться про конфліктну ситуацію, яка зазвичай так чи інакше зачіпає емоційно, громадяни не завжди мають можливість і бажання аналізувати наявні на ринку можливості та застосовувати нові підходи. Тому закріплення цієї процедури на законодавчому рівні дасть громадянам та бізнесу сигнал, що ця послуга визнається на рівні держави та нею можна послуговуватися, як і судовим або третейським розглядом.

У процесі роботи над попередніми законопроєктами про медіацію медіаторська спільнота вже проаналізувала західний досвід та напрацювала певні підходи до регулювання основних положень рамкового закону. Тому спільнота загалом має розуміння і бачення, що Закон про медіацію потрібен, але він має бути рамковим — описувати основи проведення цієї процедури та вплітати її в законодавче поле, щоб вона проявлялася у ландшафті інструментів вирішення спорів поряд із судом і третейським розглядом.

Далі починається найцікавіше. Що розуміти під поняттям «рамковий закон»? Який достатній та необхідний рівень регулювання потрібно закласти, щоб не заважати росту медіації та забезпечити належний рівень гарантій її проведення з позиції держави?

Окрім того, Україна на початку серпня цього року підписала Конвенцію ООН «Про міжнародні угоди за результатами медіації» (далі — Сінгапурська конвенція). Відповідно до міжнародних процедур, маємо пів року, щоб внести необхідні зміни в законодавство для ратифікації цієї конвенції. Робота спільноти разом з Міністерством юстиції над приєднанням України до Сінгапурської конвенції на етапі підписання стала поштовхом для перезапуску законотворчого процесу для Закону про медіацію.

Наразі в Мін'юсті створена робоча група і триває робота над підготовкою пакета законопроєктів для ратифікації Сінгапурської конвенції та законопроєкту про медіацію. Великим плюсом цієї робочої групи є представленість в ній більшості стейкхолдерів — державних органів та спільнот, які безпосередньо працюють у цій сфері, на кого вплине прийняття зазначеного закону.

При цьому ми розуміємо, що медіація — ліберальна процедура, яка має низку сфер застосування: цивільну, комерційну, кримінальну (медіація використовується в ювенальній юстиції), сімейну, корпоративну, фіскальну, адміністративну, внутрішньоорганізаційну, трудову, земельну, сусідську. Також медіація використовується в соціальних діалогах та у школах. Таким чином, суб'єкти та їхня наділеність владними повноваженнями дуже відрізняються залежно від сфери. Тому обсяг регулювання та особливості регулювання для кожної з цих сфер можуть та мають бути різними. Така різнобарвність створює великий виклик для унормування та втілення в нормах закону.

Наприклад, шкільну медіацію можуть здійснювати однолітки, тобто діти 12‑16 років. Тут питання про віковий ценз, спеціальну підготовку та підтвердження кваліфікації має зовсім інше значення, ніж у фіскальній медіації, де наявні суб'єкти владних повноважень, а предмет обговорення має достатньо велику вартість, тому до медіатора логічно пред'являти інші вимоги з приводу підготовки та умов проведення процедури.

Що варто врегулювати в законі

Медіаторська спільнота вважає, що під поняттям «рамковий закон» ми розуміємо, що закон має регулювати основні засади цієї процедури, щоб надати суспільству розуміння і закласти необхідні державні гарантії, водночас витримавши баланс з достатнім та необхідним регулюванням цієї сфери.

До того ж положення Сінгапурської конвенції передбачають, що «компетентний орган сторони Конвенції за місцем вимоги виконання, відповідно до ст. 4, може відмовити у виконанні заяви сторони, щодо якої запитується виконання, тільки в тому випадку, якщо ця сторона надасть компетентному органу докази того, що відбулося серйозне порушення медіатором стандартів, які застосовуються до медіатора або медіації, та без такого порушення ця сторона не уклала б медіаційну угоду…».

Таким чином, щоб забезпечити належне функціонування Сінгапурської конвенції та можливість виконання умов угод, досягнутих за результатами медіації в Україні чи в інших країнах, в законі варто визначити стандарти до медіатора та медіації. При цьому Сінгапурська конвенція не вказує, якими саме мають бути такі стандарти. Досвід застосування медіації за кордоном свідчить, що зазвичай йдеться про так звані Кодекси поведінки (англ. «Code of conduct»), які передбачають основні засади процедури проведення медіації (що медіатор має повідомити перед початком проведення медіації, про що поінформувати сторони, як завершити процедуру), а також етичні норми, якими повинен керуватися медіатор.

Окрім вищезазначених стандартів, на нашу думку, в законі варто врегулювати визначення основних термінів; сфери застосування закону (як вже було зазначено, медіація використовується в багатьох сферах, не в усіх регулювання буде однаковим, а для деяких його необхідність залишається під великим питанням); перелік та змістовне наповнення принципів медіації — саме вони відокремлюють медіацію від інших процедур; права та обов'язки медіатора; базові вимоги до підготовки медіатора; реєстр медіаторів; основні засади проведення медіації; права та обов'язки сторін медіації; угода про врегулювання спору за результатами медіації; зв'язок медіації та судового розгляду.

Складність полягає в тому, що майже кожен із зазначених аспектів, враховуючи ліберальність процедури медіації, не має однозначного підходу до регулювання або визначення, однак має бути достатньо визначений для цілей закону. До того ж на ратифікацію Сінгапурської конвенції Україна має 6 місяців з дати її підписання (07.08.2019 р.), а отже, ми маємо обмежені строки, для того щоб визначитися щодо законодавчого регулювання.

Хоча перелік аспектів достатньо лаконічний, у ньому є чимало положень, які створюють широке поле для обговорення медіаторською спільнотою, представниками Мін'юсту та інших державних органів.

Одне з таких ключових питань для дискусії — вимоги до медіатора та його підготовки. Попередній законопроєкт, який пройшов перше читання (Законопроєкт №3665), містив вимогу про віковий ценз для медіатора. З огляду на вищевказані сфери використання медіації, не можна стверджувати, що для усіх цих сфер можна визначити єдиний віковий ценз. Взагалі, чи доцільно визначати такий ценз для медіатора? Враховуючи, що в медіації сторони самостійно обирають медіатора (а не «отримують» його в результаті розподілу справ, як у судовому проваджені), віковий ценз вбачається штучним обмеженням доступу до цієї професії. Адже сторони бачать перелік медіаторів і можуть вільно запитувати та отримувати інформацію про навчання і досвід медіатора, щоб зробити поінформований вибір. Вік у цій ситуації не відіграє вирішального значення.

Інший аспект цього питання — чи потрібно встановлювати вимоги, з огляду на освіту або напрямки підготовки. Очевидно, що багато медіаторів мають юридичну або психологічну освіту, проте не варто обмежувати медіацію представниками лише цієї професії та створювати штучний бар'єр. На Заході є чимало прикладів, коли представники інших професій (медики, архітектори), після проходження спеціального навчання у цій сфері мають успішну медіаційну практику. Водночас питання необхідності наявності вищої освіти у медіатора також є предметом дискусій. Для деяких сфер (наприклад, шкільна медіація) така вимога є навіть абсурдною. Для всіх інших сфер (враховуючи, що медіатора обирають сторони) вони мають право самостійно визначити, чи є для них важливим аспектом наявність у медіатора вищої освіти.

Наразі представники медіаторської спільноти та робочої групи Міністерства юстиції сходяться на тому, що більш доцільно регулювати питання спеціальної підготовки медіатора, ніж загальні вимоги до особи медіатора. При цьому законодавча техніка не передбачає детального визначення таких питань на рівні закону. Можливо, наразі законом варто врегулювати загальну кількість годин навчання, залишивши детальніше регулювання цього питання поза межами закону. Що стосується навчання медіаторів, то спільнота медіаторів розробила і нещодавно презентувала стандарти навчання у цій сфері, які згодом можуть бути взяті за основу у разі потреби їх нормативного закріплення.

Ще одне дискусійне питання — реєстр медіаторів. Тут варто шукати баланс у тому, який підхід обирати в цьому питанні. Досвід інших країн дуже відрізняється в цьому питанні. Існують системи, які передбачають ведення єдиного державного реєстру медіаторів певним державним органом (наприклад, Міністерством юстиції або Верховним судом). Водночас є приклади країн, де зазначене питання не врегульоване централізовано, тому кожна установа самостійно вирішує та за бажанням веде свій власний реєстр. «Серединний» варіант — коли кожна організація веде власний реєстр та надсилає певному органу дані цього реєстру і таким чином відбувається формування певного квазі-єдиного реєстру. Проте тут постає питання фінансування ведення такого реєстру, відповідальності такого органу та організації за коректність інформації в реєстрі. Тому наразі в Україні вбачається за доцільне існування множинних реєстрів, які ведуться кожною організацією. Переважна більшість з них має оприлюднені реєстри в мережі Інтернет, що надає можливість користувачам вільно обирати медіатора, враховуючи специфіку їхнього спору.

Окреме питання — зв'язок медіації та судового розгляду

Формально, сторони мають право примиритися на будь-якій стадії судового розгляду. Логічно, що до початку судового розгляду сторони мають право обрати медіацію як спосіб вирішення спорів. Водночас у світі існує більше десятка різних підходів до того, які взаємини встановлюються між медіацією та судовим розглядом: чи існує обов'язкова досудова медіація (коли суддя відкриває провадження у справі тільки після спроби врегулювання справи в медіації) або присудова медіація (визначений законом перелік випадків, в яких суддя має право або зобов'язаний спрямувати сторони на медіацію).

Окрім того, досудова медіація має різні форми — від обов'язкової або рекомендованої інформаційної сесії, в якій сторонам розкажуть про основи проведення та допоможуть оцінити їхню готовність спробувати вирішити спір за допомогою медіації, до рекомендованої або обов'язкової спроби вирішити спір шляхом медіації. При цьому додатково можуть бути запроваджені окремі механізми фінансового заохочення сторін до застосування альтернативних методів вирішення спору: або повернення частини судового збору, якщо сторони погоджуються та вирішують спір у процесі медіації, або негативні наслідки для сторони, яка відмовляється від рекомендованої медіації, запропонованої суддею у вигляді отримання менших компенсацій судових витрат, якщо порівнювати з тим, що сторони спробують рекомендовану судом медіацію.

До різних категорій справ можуть бути різні підходи. Наприклад, в Італії 8% від усіх справ спрямовуються на обов'язкову досудову медіацію. В основному це сімейні та цивільні спори з невеликою вартістю. Наразі судова гілка влади має достатньо велику завантаженість справами, проте допоки не виглядає так, що в Україні ми дозріли до запровадження будь-яких форм обов'язкової присудової медіації. Адже це вимагатиме додаткового навчання суддів та сторін, а також створення механізму для забезпечення такої можливості сторонам і додаткових бюджетних витрат.

Окрім того, досвід наших західних сусідів показує, що у цій сфері варто робити поступові кроки на шляху до врегулювання сфери. Тому сьогодні, з огляду на приписи ч. 2 ст. 19 Конституції України, швидше йдеться про запровадження права суддів спрямовувати сторони на медіацію, коли суддя вважатиме це за доцільне. У такому випадку необхідно буде також потурбуватися про внесення змін у відповідні процесуальні кодекси, щоб і суд, і сторони розуміли наслідки такої рекомендації та строки для її виконання.

Варто зауважити, що некоректно буде ототожнювати медіацію та примирення сторін суддею, оскільки ці дві процедури мають низку концептуальних відмінностей.

Отже, медіація — це ліберальна процедура, але коли йдеться про її регулювання, то не слід очікувати простих відповідей. Загалом, українське суспільство дозріло до врегулювання цієї сфери. Наразі прийняття Закону про медіацію необхідне з двох важливих причин: щоб створити дієвий механізм для роботи Конвенції, а також щоб надати громадянам розуміння та певні гарантії щодо використання цієї процедури.

Сподіваємося, що ця спроба прийняття Закону про медіацію буде вдалою, що у нас з'явиться закон, який не понівечить наявні напрацювання у цій сфері, а допомагатиме її розвивати. Наразі медіація в Україні вже досягла певного рівня розвитку. Цього року планується святкування 25 річниці медіації в Україні, тому маємо ситуацію, коли сфера існує, але ще немає законодавчого регулювання.