logo-image
Принцип недискриминации в госзакупках
Автор: Максим Терещук
Источник: Юридическая Газета. – №52. – 26 декабря 2017 г.
Скачать

Статью можно прочитать ниже на языке оригинала.

Чи діє він для іноземних учасників?

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає участь іноземних учасників у процедурах закупівель нарівні з вітчизняними, але скористатися таким правом досить нелегко. Іноземці зіштовхуються з численними недоліками українського законодавства та неготовністю замовників співпрацювати із закордонними постачальниками. Нещодавні законодавчі ініціативи обіцяють ще більше ускладнити доступ нерезидентів до держзакупівель.

Законопроектом №7206 під назвою «Купуй українське, плати українцям» пропонується встановлювати частку «місцевої складової» у предметі закупівлі та знижувати шанси учасника на перемогу у разі її відсутності. Прихильники законопроекту посилаються на те, що публічні закупівлі будуть «працювати на українців», а його противники б'ють на сполох через порушення зобов'язань, взятих Україною за міжнародними договорами, та потенційні збитки для економіки. При цьому, за даними Мінекономрозвитку, понад 99% учасників публічних закупівель є українськими суб'єктами господарювання, і всього 1% - іноземними. Причини такої статистики, ймовірно, лежать у нинішніх «правилах гри».

Умовний бар'єр

Як правило, українські публічні закупівлі зустрічають закордонних гостей доволі неохоче. Переважна більшість оголошень публікуються українською мовою, адже згідно з ст. 10 профільного закону переклад на англійську мову вимагається лише у разі закупівлі товарів і послуг вартістю понад 133 тис. євро або робіт вартістю понад 5150 тис. євро. За таких обставин варто розраховувати лише на участь великих гравців. Закордонний малий та середній бізнес, який міг би запропонувати більш конкурентні ціни, просто не знає про потреби українських замовників.

До того ж навіть у разі проведення закупівлі, яка перевищує вказані цінові показники, англомовний переклад надається лише щодо оголошення, а тендерна документація та проект договору про закупівлю, які містять основні комерційні умови постачання, не перекладаються. Для потенційного учасника-нерезидента це означає додаткові витрати часу та коштів на переклад без впевненості у комерційній привабливості транзакції. Зрештою, умови проекту договору часто не лише не відповідають Положенню про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженому наказом Мінекономіки №201 від 06.09.2001 р., але й не враховують можливості розрахунків іноземною валютою, що призводить до негативних наслідків, описаних нижче.

Участь у закупівлі для учасника з-за кордону також буде складнішою, ніж для українського претендента. Обираючи торговельний майданчик для подачі документів тендерної пропозиції, доведеться зіштовхнутися з тим, що не всі з них забезпечують технічну можливість реєстрації іноземних учасників. Також навіть після подачі документів для нерезидента існуватиме ризик дискваліфікації замовником з технічних підстав.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає, що при використанні електронної системи закупівель документи створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Водночас законом не визначено, яких саме вимог потрібно дотримуватися, а також чи є обов'язковим накладення електронного цифрового підпису на документи. На практиці учасникам доводиться або переконувати замовників, що нормативно-правове регулювання отримання електронного цифрового підпису нерезидентами наразі відсутнє, або йти за захистом до Антимонопольного комітету України. Залишається лише сподіватися, що така ситуація зміниться з набуттям чинності Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Фінансовий аспект

Перше, на що звертає увагу потенційний учасник, визначившись із предметом закупівлі, є його очікувана вартість. Сьогодні всі ціни в системі закупівель наведені в національній валюті України. Замовники зазвичай також хочуть бачити пропозиції учасників виключно у гривні. Профільний закон та При-мірна тендерна документація, затверджена наказом Мінекономрозвитку №680 від 13.04.2016 р., надають замовникам право передбачити подання тендерних пропозицій в іноземній валюті, але не зобов'язують їх це робити. Як наслідок, не всі охоче користуються таким правом, доказом чого є велика кількість питань до замовників та скарг до Антимонопольного комітету України щодо валюти пропозицій.

Орган оскарження у своїх рішеннях №709-р/пк-пз від 17.02.2017 р. та №1804-р/пк-пз від 05.04.2017 р. не знайшов порушення у таких діях замовників, посилаючись на недоведеність неможливості виконання вимоги щодо подання пропозиції у гривні. Проте така ж валюта має бути використана при укладенні договору про закупівлю, адже його умови, з огляду на ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця. Для відкриття гривневого рахунку нерезиденту доведеться зареєструвати в Україні представництво та залежати від курсових коливань і жорстких валютних обмежень Національного банку України. За таких обставин учасник буде змушений або збільшити ціну пропозиції, або взагалі відмовитися від участі в закупівлі. В обох випадках програє не лише конкуренція, але й замовник, який міг би зекономити бюджетні кошти.

Ще одним важливим нюансом для учасників держзакупівель є забезпечення тендерної пропозиції. Останнє вимагається замовниками у формі банківської гарантії для убезпечення від можливих зловживань недобросовісними учасниками. Проте на практиці ця вимога може ускладнити участь нерезидентів у процедурі закупівлі. Відповідно до банківського законодавства, видача такої гарантії є кредитною операцією, що вимагає встановлення розміру кредитного ризику. Якщо заявником виступає нерезидент, банк з великою ймовірністю вимагатиме надання покриття гарантії, що збільшить витрати на участь у закупівлі та може призвести до недотримання строків подання тендерної пропозиції.

Антимонопольний комітет України у своєму рішенні №917-р/пк-пз від 28.02.2017 р. висловив позицію, згідно з якою вимога замовника стосовно оформлення банківської гарантії не є дискримінаційною щодо нерезидентів. Все ж, виконання такої вимоги (зокрема, із застосуванням механізму контргарантії іноземного банку) призведе до додаткових витрат, що може позначитися на ціні, запропонованій учасником.

Насамкінець, слід не забувати про необхідність сплати учасниками-нерезидентами податків та зборів, встановлених українським податковим та митним законодавством. Нерідко замовники вимагають від учасників максимальної відповідальності за поставку товару та сплату будь-яких платежів при його імпорті в Україну. Термін Інкотермс 2010, який при цьому використовується, а саме DDP (Поставка зі сплатою мита), застосувати в Україні достатньо складно. Митне законодавство вимагає, щоб декларантом імпортованого товару був саме резидент-отримувач. Відповідно, нерезидент не має можливості

самостійно сплатити встановлені законом платежі та податок на додану вартість.

Позиція Антимонопольного комітету України з цього приводу викладена у рішенні №438-р/пк-пз від 19.08.2016 р., згідно з яким в аналогічній ситуації не було виявлено порушень. На думку органу оскарження, учасником не було доведено неможливість поставки на умовах

DDP, зокрема, шляхом залучення митного брокера. Проте брокер у такому випадку має виступати імпортером-отримувачем, що призводить до необхідності формалізації його ролі у транзакції. Простішим вирішенням цієї проблеми було б зазначення у тендерній документації можливості поставки на умовах DAP (Поставка у місці призначення) для учасників-нерезидентів. Така умова забезпечила б рівність українських та іноземних учасників, проте може не сприйматися замовниками, адже веде до необхідності виконувати митні формальності власними силами.

Біг з перешкодами

Підсумовуючи, варто зазначити, що необхідною умовою існування конкуренції та прозорості є рівність всіх учасників. В нинішніх умовах перешкоди для доступу іноземців до українських публічних закупівель існують навіть без інновацій, запропонованих законопроектом №7206 «Купуй українське, плати українцям». Учасники з-за кордону не мають можливості вільно ознайомлюватися із запитами українських замовників, а система закупівель може відбити комерційний інтерес потенційному учаснику вже на перших етапах знайомства. Більше того, на практиці, задекларований законодавством принцип недискримінації учасників піблічних закупівель зрідка втілюється в рішеннях органу оскарження на користь нерезидентів.

Якщо нерезидент все ж захоче спробувати свої сили, йому слід готуватися до розбіжностей між закупівельним, валютним і податковим законодавством. До того ж при імпорті товару в Україну виконання договору про закупівлю може бути під загрозою навіть на завершальному етапі. Тим, хто готовий до такого бігу з перешкодами, народні обранці підготували нове випробування у вигляді доведення «місцевої складової» у предметі закупівлі. Під питанням залишається лише бажання іноземного бізнесу боротися за контракти з українськими замовниками в умовах, коли їхні інтереси ігноруються.