logo-image
Восстановление законности в налоговом споре с помощью уголовного процесса: как доказать недопустимость протокола допроса директора контрагента?
Автор: Виктор Дума, Ирина Боркивець
Источник: Юридическая Газета, 26 декабря 2018 года
Скачать

В процесі оскарження податкового повідомлення-рішення платникам податків доводиться стикатися із найрізноманітнішими маневрами податківців, за допомогою яких останні намагаються відстояти суму визначених ними донарахувань та штрафів. Один із них - використання протоколу допиту директора контрагента платника, отриманого в рамках кримінального провадження, як доказу фіктивності контрагента, і, як наслідок, - нереальності самих операцій. Проте, використання такого "доказу" у даному випадку суперечить нормам чинного законодавства, і доводити це можна і потрібно, використовуючи, зокрема, норми кримінального процесу.

Підставою такого використання є стаття 74 КАС України, яка не дозволяє адміністративному суду брати до уваги докази, одержані з порушенням порядку, встановленого законом. В даному випадку таким законом є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК), адже правоохоронні органи отримують протокол допиту саме під час досудового розслідування в рамках кримінального провадження.

 

Дозвіл на розголошення таємниці досудового розслідування

Саме із наявністю досудового розслідування пов'язане одне із порушень порядку, встановленого КПК, яке є очевидним при використанні протоколу допиту в адміністративній справі. У ст. 222 КПК чітко прописано, що відомості досудового розслідування (якими є інформація у протоколі допиту директора) можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора. Більше того, незаконне розголошення таких відомостей може тягнути за собою кримінальну відповідальність за ст. 387 КК України. Оскільки на практиці такого дозволу часто може не бути, то, побачивши в рамках адміністративної справи протокол допиту, варто одразу перевіряти його наявність, а за його відсутності та при доцільності ініціювати кримінальне провадження за фактом вчинення відповідного злочину. Вважаємо, що такий маневр у відповідь не надто сподобається податківцям. Також це буде цілком легальним наслідком їхньої власної поведінки, незаконність якої встановлено кримінальним законодавством.

 

Недопустимість протоколу допиту як доказу

Існує достатньо фактів, які можуть свідчити про  недопустимість протоколу допиту як доказу за КПК, а отже - неможливість його використання в рамках адміністративної справи.

Основною тут вважаємо пряму заборону суду обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому чи прокурору, або посилатись на них, а також визнавати доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду (ч.4 ст.95, ч.2 ст.23 КПК).

Слід врахувати, що суди при розгляді кримінальних справ не досліджують протоколи допиту свідків через те, що можуть обґрунтовувати свої рішення лише на показаннях, які безпосередньо надані свідками у судовому засіданні. Тому незрозумілим є підхід адміністративних судів щодо визнання допустимим протоколу допиту свідка як доказу, якщо в кримінальному провадженні він доказом не вважається. 

Також варіанти визнання протоколу допиту недопустимим визначені статтею 87 КПК, яка вказує на недопустимість доказів, отриманих:

  • внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (що включає, зокрема, порушення права особи на захист - недопущення або незабезпечення присутності адвоката під час допиту; отримання показань від свідка, який не був повідомлений про право їх не давати);
  • від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (що є особливо актуальним для кримінальних проваджень щодо фіктивного підприємництва, оскільки вони здійснюються саме щодо директорів компаній, які перед отриманням статусу підозрюваного дають показання як свідки).

Про недопустимість протоколу допиту як доказу можуть також свідчити порушення у процесі його складання:

  • відсутність відомостей про місце і час складення протоколу;
  • відсутність підписів усіх учасників допиту;
  • складення протоколу не уповноваженою на це посадовою особою.

При цьому, допущення таких помилок є досить розповсюдженою практикою через перевантаженість органів досудового розслідування.

 

Наслідки недопустимості протоколу допиту як доказу

Оцінка усім наведеним вище фактам, які можуть свідчити про недопустимість протоколу,  може надаватись виключно в рамках кримінального провадження, а саме під час ухвалення вироку у справі – на це прямо вказують норми КПК.

Водночас, відсутність вироку у кримінальному провадженні, у рамках якого отримано протокол допиту, тим більше виключає можливість його використання як доказу в адміністративній справі. Дану позицію підтримує наразі і Верховний Суд, а також починають імплементувати суди апеляційної інстанції.

Цей аргумент може стати вагомим, оскільки часто у рамках адміністративної справи з'являється саме протокол допиту свідка із відкритого кримінального провадження (де ще не було винесено вироку).

 

Спростування відомостей у протоколі допиту

Для спростування відомостей про непричетність директора до діяльності компанії можна використовувати не тільки норми кримінального процесу, а й саму наявність кримінальних проваджень. Зокрема, варто слідкувати за інформацією в судовому реєстрі щодо інших кримінальних проваджень, в яких фігурує відповідний контрагент. Часто таких проваджень є декілька, а в одному з них можуть бути показання того ж директора, але іншого змісту. Приклад з практики - різні версії директора щодо участі у діяльності компанії: 1) підтвердження статусу директора у нотаріальній заяві; 2) показання про втрату паспорту та непричетність до реєстрації як директора; 3) показання про реєстрацію компанії на себе за грошову винагороду.

На такі розбіжності, у разі наявності дозволу на їх розголошення, варто вказувати у суді і ставити під сумнів достовірність відомостей у протоколі допиту. Адже давання показань різного змісту у різних провадженнях суперечить законодавству, через що має бути обов’язково враховано судом. В свою чергу, для того, щоб отримати інформацію про такі свідчення в інших провадженнях, варто:

  • аналізувати судові рішення в рамках іншого кримінального провадження (в текстах рішень часто є посилання на протокол допиту і викладені у ньому показання).

У разі, якщо у рішеннях є інформація лише про факт наявності протоколу допиту, можна також:

  • подавати клопотання про ознайомлення із матеріалами судових справ;   
  • звертатись із адвокатськими запитами до органів досудового розслідування;
  • опитати директора контрагента на підставі норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (не варто виключати можливість отримання «нової версії» його причетності до діяльності контрагента).

 

Актуальна практика

Варто зазначити, що у даній сфері є і позитивні тенденції – наразі помітний перехід Верховного Суду до більш зваженої позиції щодо використання протоколів допиту свідка в рамках адміністративної справи. В останніх своїх рішеннях ВС неодноразово вказував на не підтвердження обставин, викладених у протоколі допиту, іншими доказами, у зв'язку з чим не брав його до уваги.

Проте, прецеденти позитивної для платників податків позиції Верховного Суду є лише початком шляху, адже, на нашу думку, належний захист інтересів платника податків суди мають забезпечувати не тільки внаслідок тривалого процесу оскарження аж до касаційного суду, а, бажано, ще на етапі судового розгляду спору у першій інстанції.

Таким чином, протокол допиту директора контрагента в руках податківців у адміністративній справі – не доказ їхньої переваги, і жодним чином не перепона на шляху оскарження податкового повідомлення-рішення. Це – лише можливість поглянути на ситуацію ширше та спростовувати такий "доказ" через його незаконність, використовуючи, зокрема, норми кримінального законодавства для розвитку нової, позитивної та законної судової практики на користь платників податків.