logo-image
Практика разрешения споров в IT сфере
Автор: Наталья Мисник
Источник: Юрист&Закон, №19, 13 мая 2021 г.
Скачать

Незважаючи на кризовий 2020, ІТ ринок в Україні продовжує стабільно зростати. За даними Асоціації "ІТ Ukraine" обсяг українського IT експорту в минулому році підвищився на 20,44% та досяг майже 5 млрд. гривень. Так вперше експорт IT перевищив експорт транспортних послуг та мінеральних продуктів, які завжди лідирували в Україні.

Аналітики вважають, що факторами, які посприяли зростанню української IT-індустрії, є невтручання держави в регуляцію ринку, прозоре правове регулювання, податкові пільги та вільний вибір контрактної форми при здійсненні господарських операцій. Проте, представники ІТ індустрії навряд чи з цим погодяться. Адже, як свідчить офіційна статистика, ІТ бізнес продовжує відчувати надмірний тиск з боку держави, а права на свободу контрактної форми та податкові пільги підприємцям доводиться виборювати в судах.

Найбільш поширеними судовими спорами в сфері ІТ є:

  • Спори щодо NCA (Non-compete agreement або договори про неконкуренцію)
  • Спори, пов'язані з розробкою програмного забезпечення
  • Спори, пов'язані з захистом інтелектуальної власності на програмне забезпечення
  • Спори за податкові пільги

Спори щодо NCA (Non-compete agreement або договори про неконкуренцію)

Відомо, що ІТ індустрія є найбільш конкурентоздатною сферою бізнесу.

Представники цієї галузі постійно змагаються за новітні ідеї, технологічні розробки і досвідчених фахівців. Щоб запобігти витоку конфіденційної інформації та знизити міграцію співробітників ІТ-компанії укладають NCA (Non-compete agreement).

NCA, або договір про неконкуренцію, передбачає, що працівник після звільнення зобов'язується не розголошувати інформацію, отриману під час роботи, не займатися діяльністю, аналогічною діяльності компанії, або брати участь в проектах, аналогічних проектам компанії, як самостійно так і  спільно з іншими особами.

На перший погляд NCA є дієвим способом захистити інтереси власника компанії від недобросовісних співробітників. Однак, українське законодавство не містить норм про неконкуренцію, а тому NCA часто не виконуються і стають причиною судових спорів. А позиція суддів з цього приводу може бути непередбачувана.

Наприклад, розглядаючи справу № 191/215/14 ц за позовом про порушення умовNCA, Апеляційний суд Дніпропетровської області зазначив, що положення про неконкуренцію суперечать національному законодавству, а отже є недійсними.

В обґрунтування своєї позиції суд, посилався на приписи ст. 43 Конституції України та ст. 9 Кодексу законів про працю, відповідно до якої умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними, а отже, не можуть бути застосовані (Рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.08.14 у справі № 191/215/14 ц).

Тобто, якщо з працівником укладено трудовий договір, то притягнути його до відповідальності за порушення NCA в Україні вкрай важко. Такий інструмент як NCA має сенс лише, якщо сторони співпрацюють на умовах цивільно-правових контрактів, на які ст. 43 Конституції та ст. 9 КЗпП не розповсюджуються.

Також трапляються випадки, коли укладення NCA не тільки не захищає інтереси компанії, але й спричиняє їй збитки. Так, розглядаючи справу №761/15245/18 , Київський апеляційний суд присудив компанії компенсувати звільненому працівникові 17, 5 тисяч євро. Така компенсація нібито була передбачена договором про NCA за належне виконання працівником його умов. Суд визнав позицію працівника обгрунтованою, навіть не зважаючи на те, що на момент судового розгляду цей працівник вже заснував конкуруючий бізнес, і переманив до себе колишніх колег. Суд зазначив, що NCA встановив обов'язок працівника утримуватись від конкуренції тільки на період роботи в компанії. Після звільнення дане обмеження на працівника не розповсюджується. Заснування конкуруючої компанії після звільнення не є порeшенням NCA, а тому працівник має право на отримання компенсації за належне виконання його умов (Постанова Київського апеляційного суду від 06.10.2020 у справі №761/15245/18).

Отже, для того, щоб NCA дійсно міг захисти інтереси компанії, юристам необхідно особливо детально прописувати його умови. Зокрема, передбачити строк дії договору, визначити дату, коли договір вступає в силу, вказати перелік обмежень, які розповсюджуються на працівника та штраф за їх порушення.

Спори, пов'язані з розробкою програмного забезпечення

Сьогодні веб-сайт є одним з найцінніших "активів" компанії. Це одночасно і візитівка, і віртуальний майданчик для ведення бізнесу. Саме тому важливо ретельно підходити до розробки веб-сайту та подбати про необхідні елементи його захисту. Неналежне регулювання процесу розробки може в подальшому призвести до судового спору.

Наприклад, в провадженні Північного апеляційного господарського суду перебувала справа № 911/3016/19 за позовом логістичної компанії до дизайнера, який взявся розробляти їй корпоративний сайт.

Обставини справи полягали в наступному. Між сторонами було укладено договір про надання послуг зі створення сайту. Договір  оформлено у спрощений спосіб шляхом обміну електронними листами. Умови, строки та порядок виконання робіт сторони окремо не визначили, що в подальшому і спричинило виникнення судового спору.

На виконання умов договору замовником сплачено аванс. Виконавець розробив проміжний дизайн сайту, але потім робота припинилась. Втративши інтерес до продовження співпраці, замовник звернувся до суду із позовом про стягнення збитків.

В обґрунтування простою дизайнер повідомив, що він позбавлений можливості продовжувати розробку з причин несанкціонованої зміни технічного завдання і просив відшкодувати йому вартість фактично наданих послуг.

Проте, Північний апеляційний господарський суд не визнав такі аргументи вагомими. Суд зазначив, що в разі незгоди з новим ТЗ, дизайнер мав письмово повідомити про це замовника і тільки після цього припиняти роботу. Мовчазний саботаж в даному випадку не найкраща стратегія.  Матеріали справи не містили жодних доказів звернення дизайера до замовника з повідомленням про зупинення виконання робіт у зв`язку зі зміною вимог технічного завдання. Навпаки, електронне листування сторін свідчить, що підрядник продовжував виконання робіт зі створення сайту до моменту односторонньої відмови замовника від договору і про зупинення виконання робіт в зв'язку з новим ТЗ ніяким чином не заявляв. Посилання виконавця на зміну замовником вимог технічного завдання та у зв`язку з цим зупинення виконання підрядних робіт, зроблене вже по факту порушення строків створення сайту. А тому не може вважатись обгрунтованою відмовою від договору.

Внаслідок порушення підрядником строку закінчення робіт замовник втратив інтерес до їх кінцевого результату -  функціонуючого сайту, а тому і їх проміжний результат у вигляді закінчених версткою шаблонів сам по собі не мав споживчої цінності та значення для замовника. Враховуючи зазначені обставини, суд визнав виконавця винним у порушенні зобов'язання та зобов'язав його відшкрдувати замовникові збитки у сумі 39560,00 грн. (Постанова Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 у справі № 911/3016/19).

Проте вищезгадана практика не є сталою. Існують випадки, коли, за аналогічних обставин суди підтримують позицію виконавця. Так, розглядаючи подібний спір у справі №  910/14554/18З , господарський суд м. Києва виніс рішення на користь розробника. Суд зазначив, що невиконання частини робіт або порушення строків такого виконання не є безумовною підставою для припинення оплати за договором.  Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати ( Рішення господарського суду м. Києва від 24.01.2019 р. у справі  №  910/14554/18З ).

Спори, пов'язані з захистом інтелектуальної власності на програмне забезпечення     

Спори, пов'язані з розробкою програмного забезпечення (ПЗ), є мабуть найбільш розповсюдженою категорією судових спорів в сфері ІТ. Проте, найбільш складними є спори, пов'язані із захистом інтелектуальної власності на розроблене ПЗ.

В США програмне забезпечення визнається об’єктом авторського права з листопада 1961. 

Щодо України, то тут комп’ютерні програми стали користуватись охороною тільки з 1993 року зі вступом в силу Закону “Про авторське право і суміжні права”. Стаття 8 цього Закону визначає комп’ютерні програми як окремий об’єкт авторського права, що захищається як літературний твір. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми, незалежно від форми або способу їх вираження. Первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Однак, саме нехтування такими формальностями може в подальшому призвести до виникнення судового спору. При цьому результат такого спору може бути несподіваним.

Наприклад, розглядаючи справу №  906/353/17 , за позовом корпорації "Майкрософт" про стягнення 521 220, 00 грн. компенсації за неправомірне використання Microsoft Office 2010, суд застосував презумпцію авторства. Зокрема, суд встановив, що факт належності авторських прав позивачу підтверджується зазначенням на кожному примірнику ПЗ найменування "Майкрософт", року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

Водночас, деякі суди ігнорують презумпцію авторства і наполягають на необхідності доказування факту існування прав інтелектуальної власності на програмну продукцію.

Так, Північний апеляційний господарський суд, в Постанові від 17.09.2019 по справі                       № 925/1153/18  зазначив, що твердження позивача про належність їй прав на програму "1 С" на підставі факту створення програми, викликають сумніви і спростовуються загальновідомими даними російських правовласників на цей програмний продукт.  

Окремі суди визнають презумпцію авторства, але при цьому вважають, що сам по собі факт авторства ще не є підставою для охорони інтелектуальної власності. На їх переконання, позивач повинен довести не тільки факт створення комп'ютерної програми, але і її оригінальність.

Зокрема, розглядаючи справу №9/174  , господарський суд м. Києва встановив, що комп’ютерна програма, яка була предметом спору, у порівнянні з іншою вже існуючою комп'ютерною програмою, містить несуттєві відмінності, які не мають ознак творчого характеру та оригінальності. Суд вважав, що позивач використав існуючу комп'ютерну програму шляхом внесення у неї змін. Змінене програмне забезпечення, на думку суду, не відповідає умовам оригінальності та не має ознак творчого характеру. Враховуючи зазначене, суд констатував, що авторське право на комп’ютерну програму не виникло та відмовив у задоволенні позовних вимог (Рішення Господарського суду м. Києва від 12.05.2015 у справі №9/174).

Спори, пов'язані з оподаткуванням

Податковий кодекс України (п. 261 підрозд. 2 розд. XX «Перехідні положення») встановив пільгу щодо оподаткування ПДВ, згідно з якою тимчасово, з 01.01.2013 р. до 01.01.2023 р., звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмного забезпечення, а також операції з програмним забезпеченням, плата за які не вважається роялті згідно з абз. 2–7 п.п. 14.1.225 ПКУ. 

Порядок застосування цієї пільги не перший рік викликає непорозуміння. Найбільше спорів викликало питання чи розповсюджується така пільга на операції з постачання складових програмного забезпечення (в тому числі, устаткування/обладнання), що постачаються замовнику?

Спори щодо оподаткування операцій з постачання складових ПЗ

Наказом Мінфіну від 31.12.2020 р. № 842 затверджено Узагальнену податкову консультацію з приводу застосування податкових пільг в сфері ІТ. Згідно з позицією Мінфіна,  звільнення від оподаткування ПДВ передбачає постачання ПП як окремого елемента поставки.

Натомість операції з постачання систем та/або устаткування/обладнання, складовою яких є ПП без виділення окремої її вартості (тобто постачання ПП не як окремого елемента поставки), є операціями з постачання товарів/послуг, при здійсненні яких платник податку зобов’язаний здійснити нарахування та сплату ПДВ у загальновстановленому порядку.

Отже, Мінфін вважає, що операція постачання ПЗ звільняється від оподаткування ПДВ, тільки якщо така продукція є окремим елементом поставки і на неї передано право власності. На практиці довести це досить складно. Але за умови належного оформлення документів, право на податкову пільгу можна вибороти в суді.

Так, наприклад, розглядаючи справу № 815/1307/16 Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 визнав право на звільнення від оподаткування ПДВ частини програмного забезпечення, оскільки купівля такого ПЗ була оформлена окремими документами (договір поставки, акти приймання-передачі, специфікація, ліцензії) (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 815/1307/16 ).

Спори щодо оподаткування операцій з результатами комп'ютерного програмування

Чимало дискусій виникає також з питання чи звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання результатів комп’ютерного програмування у вигляді інтернет-сайтів та/або доступу до онлайн-сервісів.

Виходячи з позиції Мінфіну, зазначеної в Наказі від 31.12.2020 р. № 842, якщо постачальник надає користувачеві доступ до онлайн-сервісу за допомогою мережі Інтернет (наприклад, поштового сервісу чи онлайн-редактора тексту) і стягує за це плату, то така операція є постачанням програмної продукції і звільняється від оподаткування ПДВ. Своєю чергою, якщо фактично доступ надається до певного контенту, який існує в електронній формі (наприклад, до фото, відео, музики), така операція не є постачанням програмної продукції, а відповідні операції оподатковуються ПДВ у загальному порядку.

За таких обставин право на пільгу з ПДВ довести важко. Тому в спірних випадках має сенс подати запит на отримання індивідуальної податкової консультації на підставі ст. 52 ПКУ. Якщо ж висновки консультації вас не влаштують, то її завжди можна оскаржити в суді. Позитивна практика щодо цього питання вже існує.

Так, наприклад, в провадженні Шостого апеляційного адміністративного суду перебувала справа № 640/8354/19 за позовом про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації. В спірній консультації було зазначено: "якщо за умовами цивільно-правового договору під наданням доступу до програмної продукції розуміється виключно надання права на пошук, обробку і отримання інформації, що здійснюються за допомогою такої програмної продукції (онлайн-сервісу), без фактичного постачання покупцю програмної продукції, то операція з надання такого доступу розцінюється як операція з надання послуг із пошуку, обробки, отримання інформації та інших аналогічних дій, яка підлягає оподаткуванню ПДВ".

Позивач вважаючи, що індивідуальна податкова консультація не відповідає суті норм законодавства, що регулюють спірні відносини, звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2020 року даний позов задоволено в повному обсязі.  Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.20 рішення суду першої інстанції залишено без змін.  Колегія суддів встановила, що оскільки результатом надання послуг доступу до онлайн-сервісу, є формування в режимі онлайн електронних документів та набуття користувачами права власності на сформовані електронні документи, то останні звільняються від оподаткування податком на додану вартість, що передбачено пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України.

Як бачимо, судова практика в ІТ спорах є неоднозначною. Суддям часто бракує фахових знань в сфері технологій, тому вони керуються законодавчою базою, що давно застаріла і не відповідає динаміці ІТ ринку. Отже, для захисту своїх інтересів представники ІТ бізнесу повинні особливо ретельно ставитись до оформлення взаємовідносин з контрагентами, детально формувати договори та складати первинні документи. Такий підхід дозволить отримати позитивний результат в судових процесах та мінімізувати їх появу в майбутньому.