logo-image
"Погода в доме" антимонопольного юриста

Статью можно прочитать ниже на языке оригинала.

"Погода в домі" антимонопольного юриста

Законодавство у сфері антимонопольного регулювання, як і в більшості галузей права нашої країни, за останній рік зазнало суттєвих змін. Деякі експерти називають їх важливим та прогресивним кроком, з огляду на євроінтеграційні прагнення нашої країни, а інші вважають, що не варто поспішати так радіти. Який же вплив ці зміни можуть здійснити на роботу юристів, що надають послуги у сфері конкурентного права? Чого чекати від антимонопольної практики найближчим часом? Ми вирішили розібратися у цих питаннях під час спілкування з визнаними правниками-експертами згаданої сфери – партнерами ЮФ «Астерс» Олексієм Пустовітом та Ігорем Свечкарем.

ЮГ: Які основні особливості щодо юридичних послуг в практиці антимонопольного права Ви можете відзначити, що є характерними саме для українського ринку в порівнянні в європейським?

Ігор Свечкар: Антимонопольній практиці в повній мірі притаманна загальна специфіка українського ринку, проте є і свої окремі проблеми та особливості. Серед загальних я б відзначив відсутність сталого та загальноприйнятного рівня та стандарту юридичних послуг, тобто їх якість та наповнення значно різняться в залежності від практики юридичних фірм та їх орієнтованості. Як наслідок, орієнтуючись на вартість послуг компанії часто порівнюють зовсім відмінні за наповненням та «доданою вартістю» речі. В ситуації з антимонопольним правом це навіть відчутніше в силу його унікальності – в ньому досить мало конкретних норм, юридичний аналіз більшою мірою ґрунтується на тлумаченні принципів та аналізі правозастосування, причому не тільки в Україні. Також все більш важливим є економічний аналіз, тому  антимонопольний юрист має також розумітися у конкуренційній економіці.

Часто навіть прості з точки зору бізнесу антимонопольні питання є складними з юридичної точки зору, а відповіді на них можуть різнитися від цитування прямих норм законодавства, які насправді мають незначну цінність для клієнта, до дійсно комплексних, проте ресурсномістких, досліджень, які враховують тенденції АМКУ та ЄС. Ресурсомісткість і специфіка права зумовлюють досить вузьку спеціалізацію антимонопольних юристів, а антимонопольні практики юридичних фірм, що на ньому дійсно спеціалізуються, налічують щонайменше 3-6 таких спеціалістів.

Олексій Пустовіт: Також додам, що антимонопольні питання досі залишаються екзотичними для локальних компаній. Коли вони виникають, часто компаніям важко наперед оцінити можливі наслідки та ризики, а також обсяг ресурсів, які можуть вимагатися для їх вирішення. Тому на українських юристів також покладено щось схоже на просвітницьку функцію, вони знайомлять бізнес зі специфікою антимонопольних справ та намагаються запроваджувати західні підходи їх ведення. Наприклад, все частіше у справах про порушення антимонопольного законодавства компаніями залучаються не тільки юристи, але й економісти, що спеціалізуються на антимонопольних справах.

ЮГ: В продовження тенденцій, як на роботу юристів вплинули останні зміни в антимонопольному законодавстві?

Олексій Пустовіт: Як і будь яке питання реформи мають дві сторони. Що добре бізнесу, не завжди є таким для юристів, зокрема реформа контролю за концентраціями зменшила обсяг роботи в цьому напрямі. Проте зміст нещодавно зміненого Положення про концентрацію наближає Україну в частині аналізу складних трансакцій до ЄС. Комітет в своїх вимогах відходить від необхідності формального надання часто непотрібних даних до реального та комплексного визначення ринків, оцінки ефекту трансакцій, що підвищує вимоги до кваліфікації юристів. Тому навіть ніша контролю за концентраціями в перспективі залишиться значною, проте не для всіх.

Ігор Свечкар: Якщо розглядати питання комплексно, то зміни є позитивними. Незабаром в Україні з'явиться антимонопольне регулювання державної допомоги. Наперед важко оцінити масштаби роботи в цій частині саме для юридичних фірм, але особисто вважаю її досить перспективною.

В Комітеті також йде перегляд та підготовка нових нормативних актів, що направлені на покращення та конкретизацію антимонопольного регулювання. Недостатня визначеність, що залишається сьогодні щодо багатьох антимонопольних питань, є проблемою для бізнесу, який насправді не має маркерів дозволеної та забороненої поведінок. Як приклад, схеми дистрибуції, інструменти маркетингу, ціноутворення, містять дуже багато питань та ризиків, більшість з яких не вирішується з моменту появи Закону "Про Захист економічною конкуренції" ще 15 років тому. Розвиток регулювання також зумовить і розвиток антимонопольних практик юридичних фірм.

ЮГ: На сьогодні в Україні є багато розмов про потребу в розвитку такого напрямку, як антимонопольний комплаєнс. Яким є Ваше ставлення до згаданого напрямку? Якою є роль Антимонопольного комітету в просуванні цієї концепції?

Ігор Свечкар: Дуже слушне запитання, воно якраз тісно пов'язано з питанням визначеності законодавства та підходів АМКУ. Ефективний комплаєнс має бути чітким та зрозумілим, інакше програма на практиці не буде працювати. АМКУ має два важелі для стимулювання розробки та застосування програм антимонопольного комплаєнсу бізнесом. По-перше, це напрацювання нормативних актів, рекомендацій, а також змісту рішень у справах, по яким виносяться рішення. Це тривалий процес, проте він є необхідним для формування розуміння підходів АМКУ у різних питаннях, при цьому важливо забезпечити їх послідовність. По-друге, наявність дієвої програми антимонопольного комплаєнсу має відзначатися Комітетом, наприклад шляхом врахування її як пом'якшуючої обставини. На жаль, Комітет поки що не закріпив «знижки» за наявність дійової програми комплаєнсу в рекомендаціях про визначення розміру штрафів, але ми всі сподіваємся, що це буде їх наступним кроком у справі адвокатування конкуренції.

Олексій Пустовіт: Антимонопольний комплаєнс був та залишається перспективним напрямком. Такі програми є свого роду введенням в антимонопольне право для працівників компаній, які часто мають у кращому випадку дуже загальне уявлення про його цілі, проте своїми діями можуть створювати компанії значні ризики, які витікають із розмірів можливих санкцій за антимонопольні порушення.

З нашого досвіду ми бачимо, що запорукою дієвості комплаєнсу є орієнтація на підходи АМКУ. Непоодинокими є випадки, коли великі компанії мають загальні міжнародні програми, які через недостатню адаптованість для України не усувають ризики порушення антимонопольного законодавства України. Не менш важливим є проведення тренінгів для співробітників, включаючи моделювання дій у різних випадках, зокрема у ситуаціях схилення контрагентами чи конкурентами до порушень антимонопольних норм, або при перевірці АМКУ, а також постійне оновлення програм комплаєнсу з розвитком практики Комітету.

ЮГ: Наскільки робота Антимонольного комітету в оновленому складі виправдала надії та сподівання бізнесу. Адже не секрет, що раніше на діяльність відомства було немало нарікань і навіть висувались ідеї щодо його ліквідації.

Олексій Пустовіт: Дивлячись які саме сподівання. Для бізнесу ідеалом є ситуація, коли його АМКУ не помічає взагалі, а за потреби реагує миттєво та в інтересах бізнесу. Проте такий ідеал недосяжний та суперечить завданням АМКУ. Комітет є важливим органом, здається, в цьому питанні позиції більшості спеціалістів збігаються. Після зміни керівництва АМКУ дійсно змінився на краще, хоча залишається багато проблем. Визначальною є динаміка змін, яка дає підстави сподіватися на подальше покращення Комітету.

Ігор Свечкар: АМКУ в новому форматі став незрівнянно краще, це просто нова реалія і нова епоха для конкуренційних юристів. Якщо все ж таки треба трохи конструктивної критики, то засмучують дві речі.

По-перше, це «остаточна інертність» – АМКУ певною мірою вважає себе зв'язаним попередньою практикою (сформованою ним ще у минулому складі та в інших політичних реаліях) та відповідними історичними рішеннями, вважає, що повинен бути послідовним та дотримуватись тієї ж лінії в нових рішеннях, підтримувати судові справи по штрафах, накладених «попередниками» і т. ін. Але насправді це лише dura lex що все ж таки є lex, в той час як попередні sententia це зовсім інше – їх треба піддавати розумному сумніву та, за необхідності, відхилятись від неідеальної практики, що сформувалася у минулому. Звичайно, можуть бути претензії органів, що спостерігають за АМКУ з точки зору державних інтересів та антикорупційного нагляду, але це, на мою думку, не виправдовує надмірну обережність та інертність в деяких питаннях.

По-друге, як майже в будь-якому іншому державному органі, це - відсутність фінансування та інших заохочень, що змогли б приваблювати таланти на позиції середньої та нижчої ланки.

Ну і окремо про ідеї щодо ліквідації АМКУ: протягом останнього року я працював над проектом міжнародного клієнта в Грузії, де довгий час не було ані антимонопольного органу, ані законодавства. Наслідки жахливі – конкуренційне беззаконня та, навіть після створення відповідного відомства та базового законодавства, дуже слабке розуміння мети та принципів захисту конкуренції.

ЮГ: 19 серпня ц.р. набуло нове Положення про концентрацію, що передбачає ряд змін в сфері антимонопольного регулювання. Ваша думка щодо запроваджених змін?

Ігор Свечкар: Нове положення значно спростило процес підготовки заяв, що є позитивним для бізнесу. Цього також давно очікували юристи. Я вважаю, що нове положення є значним прогресом.

Олексій Пустовіт: Так, дійсно, АМКУ значно зменшив вимоги в частині, які не мали впливу на розгляд заяв по суті, але одночасно посилив їх в частині економічного аналізу. І тут насправді не все так однозначно, і прогресивність змін буде залежати від підходів АМКУ. Нове положення дозволяє як наслідувати кращі європейські практики, так і створити заявникам додаткові проблеми.

ЮГ: Наприкінці, чи можна зараз робити якісь прогнози щодо розвитку практики антимонопольного права на найближчий рік?

Ігор Свечкар: Вона дуже залежатиме від дій Комітету. На сьогодні багато рішень АМКУ стосується давно порушених справ, фактично Комітет наводить лад завершуючи процеси, що тягнуться з 2012-2014 років. Більш цікаво, на чому зосередиться Комітет у майбутньому, і чи відбудеться перехід до виявлення та припинення таких значних порушень, як картелі та зловживання домінуючим положенням. Наразі багато сил Комітету відволікаються на роботу з оскарженнями державних закупівель, розробку нових положень, в тому числі у сфері вже згадуваної державної допомоги, вирішення більшою мірою соціальних проблем. Чи вистачить Комітету сил та ресурсів для переходу на якісно новий рівень покаже час, і не останню роль в цьому зіграє підтримка уряду. Суспільство вимагає миттєвої реакції на зміни цін на пальне та схожі речі, але задача Комітету є іншою.

Олексій Пустовіт: Бізнес та суспільство також можуть безпосередньо впливати на антимонопольне регулювання. Крім механізмів участі в розробці та обговоренні нормативних актів існує поки що нерозвинений напрямок private enforcement. Його суть полягає в тому, щоб споживачі чи інші учасники ринку, використовуючи інструмент скарг, звертали увагу Комітету на проблемні питання, переслідували порушників у суді та отримували компенсацію збитків від антиконкуренційної діяльності. Комітет не може самостійно моніторити все та безпомилково виявляти порушення. Це саме стосується і доведення порушень, недостатньо лише в медіа скаржитись та очікувати на ефективну допомогу АМКУ. Правильно складена скарга та підготовлені пояснення будуть найбільш швидкими і дієвим механізмом відновлення справедливості, і саме в розвитку напрямку private enforcement я бачу одну із перспектив розвитку практики антимонопольного права.

Подписаться
Спасибо за заявку