Time of Change Has Come. Review of Insolvency Bill

You can read the article below in the language of the original.

Час змін вже настав

Аналіз законопроекту про неплатоспроможність

Процедура відновлення платоспроможності відіграє важливу роль у ринковій економіці будь-якої країни. Саме на її ефективність та прозорість орієнтуються інвестори на етапі внесення інвестицій, аналізуючи можливості та шляхи повернення своїх капіталовкладень у разі закриття бізнесу.

За результатами рейтингу Всесвітнього банку Doing Business 2010 Україна посідає 145-те місце у списку 183 країн за критерієм «припинення діяльності». Отже, можна говорити про вкрай низьку ефективність процедури і Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі-Закон). У середньому, в процедурі банкрутства вдається відшкодувати лише близько 9% вимог кредиторів (для порівняння: у країнах - членах Організації з економічного співробітництва і розвитку та країнах Східної Європи і Азії середні показники дорівнюють 69% та 31% відповідно). Крім того, Україна відома серед інвесторів як держава з надзвичайно високою вартістю та тривалістю процедури банкрутства.

Як свідчить вітчизняна практика, кількість боржників, які відновлюють свою платоспроможність у процедурі банкрутства, не перевищує 10% від усієї кількості справ про банкрутство, що розглядаються господарськими судами. Тобто ліквідація неспроможних підприємств є єдиною функцією, яку сьогодні здійснює вітчизняне законодавство про банкрутство. Вбачається, що єдиний ефективний спосіб вдосконалення цього законодавства та підвищення ефективності процедури банкрутства - комплексні заходи з реформування інститутів банкрутства. Зокрема, прийняття нового Закону «Про банкрутство» та внесення відповідних змін до низки нормативно-правових актів, у тому числі до Закону «Про виконавче провадження», ГПК, ГК, податкового законодавства тощо.

Цей підхід покладено в основу законопроекту «Про неплатоспроможність» (далі - законопроект), над яким працює робоча група у складі представників Державного департаменту з питань банкрутства, Спілки кризис-менеджерів України, Фонду «Ефективне управління», низки юридичних компаній та органів державної влади. Розглянемо найважливіші пропозиції з удосконалення та реформування існуючої процедури банкрутства, запропоновані законопроектом.

Завдання та принципи законопроекту

Основними завданнями законопроекту є:

збільшення вартості компанії-боржника встановлення чітких термінів для окремих стадій процедури банкрутства скорочення загальної тривалості та вартості процедури банкрутства (витрат на її проведення) забезпечення справедливого розподілу коштів між сторонами, залученими до процедури банкрутства поліпшення показників стягнення коштів у процедурі банкрутства визначення і детальна регламентація правового статусу всіх учасників процедури банкрутства покращення інвестиційного клімату України.

Для досягнення зазначених завдань законопроект рекомендує всім учасникам процедури банкрутства керуватися такими ключовими принципами:

пріоритет законопроекту над іншими законодавчими актами, усунення колізій між ними; об'єктивність і незалежність порушення процедури банкрутства, що гарантує відкриття процедури банкрутства лише в разі її економічної доцільності; захист інтересів боржника, пріоритет процедури санації (реорганізації) над ліквідацією; захист прав власника бізнесу; рівність усіх форм власності перед законом; скорочення і спрощення процедури банкрутства; верховенство забезпечення прав кредиторів у процесі банкрутства; підвищення ступеня регулювання, професіоналізму та мотивації арбітражних керуючих; підвищення відповідальності за доведення компаній до банкрутства; визначення специфіки процедур банкрутства відносно окремих категорій боржників.

Зміна статусу арбітражного керуючого

Згідно із законопроектом порівняно з усіма учасниками процедури банкрутства найбільших змін зазнають правовий статус та повноваження арбітражного керуючого. Сьогодні відповідно до Закону право займатися діяльністю арбітражного керуючого має будь-яка фізична особа, яка отримала вищу юридичну або економічну освіту, зареєструвалася як суб'єкт підприємницької діяльності та одержала ліцензію арбітражного керуючого.

Враховуючи те, що отримати ліцензію арбітражного керуючого - не проблема, а професійні курси занадто короткі для підготовки висококваліфікованого фахівця, фактично право здійснювати діяльність з управління та розпорядження активами боржника може отримати будь-який випускник, який щойно закінчив ВНЗ (і, на жаль, такі випадки непоодинокі). Вочевидь більшість подібних «фахівців», не маючи відповідної практичної та психологічної підготовки, не здатні ефективно реалізовувати свої права, виконувати обов'язки за Законом і, як наслідок, відновлювати платоспроможність боржника. Наслідком такої ситуації стають неналежне виконання арбітражними керуючими своїх завдань, потрапляння під вплив недобросовісних кредиторів та боржників, численні порушення процедури та прав учасників банкрутства.

Законопроект значно знижує зазначені ризики. Так, відповідно до цього документа арбітражним керуючим може бути призначений лише громадянин України, що отримав вищу юридичну або економічну освіту, має досвід роботи за фахом не менше трьох років після закінчення ВНЗ, стажувався як помічник арбітражного керуючого не менше 12 місяців, здав відповідний кваліфікаційний іспит та відповідає низці інших додаткових вимог законопроекту. Більше того, законопроект наділяє особу, що надає до суду пропозиції стосовно кандидатури арбітражного керуючого, правом висувати до нього додаткові кваліфікаційні вимоги, як-от: наявність вищої освіти за спеціальністю, що відповідає сфері діяльності боржника, наявність певного досвіду роботи в якості керуючого тощо. Тобто законопроект підносить питання професіоналізму арбітражного керуючого на якісно новий рівень.

Арбітражний керуючий також буде зобов'язаний стати членом однієї із саморегулівних організацій арбітражних керуючих, які пропонується створити та які додатково висуватимуть до керуючого внутрішні жорсткі вимоги, матимуть право притягнути його до дисциплінарної відповідальності та відповідатимуть разом із ним за збитки, завдані ним у процедурі банкрутства тощо, Крім того, законопроект запроваджує обов'язкове страхування відповідальності арбітражного керуючого на випадок завдання ним збитків учасникам процедури банкрутства та встановлює можливість його дискваліфікації судом.

Процесуальні строки

Що стосується терміну провадження у справі про банкрутство, який сьогодні є вкрай тривалим, то Ініціатори законопроекту пропонують встановити конкретні строки провадження на кожному етапі справи про банкрутство. При цьому законопроект не передбачає надання суду або учасникам процедури права безпідставно продовжувати строки провадження на тих чи інших етапах процедури банкрутства, як це практикують суди згідно з чинним Законом.

Продовження строків будь-якої процедури відповідно до законопроекту повинне мати чіткі юридичні підстави та обґрунтування. Єдиним винятком із правил має стати процедура реструктуризації - фінансового оздоровлення боржника, тривалість якого визначатимуть кредитори і затверджуватиме суд.

Питання забезпечених кредиторів

Згідно з чинним законодавством про банкрутство кредитори, чиї вимоги забезпечені заставою, мають першочергове щодо інших кредиторів право на забезпечення своїх вимог. Таке структурування черговості задоволення вимог досить часто призводить до ситуації, коли вимоги конкурсних кредиторів не можуть бути задоволені через відсутність майна після задоволення вимог заставних кредиторів. Крім того,об'єктом застави, як правило, стають найліквідніші активи боржника. Зважаючи на це, автори законопроекту пропонують застосувати модифіковану російську модель задоволення вимог забезпечених кредиторів під час ліквідації боржника.

По-перше, вимоги таких кредиторів пропонують задовольняти виключно за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави. По-друге, на задоволення вимог забезпеченого кредитора ліквідатор має право направити не більше 80% коштів, отриманих від реалізації предмета застави. Решта коштів направляється на здійснення платежів за зобов'язаннями банкрута, що виникли у процедурі ліквідації, а в розмірі неоплачених вимог забезпечений кредитор набуває статусу конкурсного кредитора.

Якщо розмір вимог забезпеченого кредитора менше 80% коштів, отриманих від реалізації предмета застави, ліквідатор зобов'язаний спрямувати суму різниці між 80% коштів, отриманих за предмет застави, і розміром вимог забезпеченого кредитора на задоволення вимог інших кредиторів відповідно до черговості.

Крім того, зважаючи на надзвичайно поширену практику пропуску кредиторами строків заявления вимог до боржника та кваліфікацію таких вимог як погашених, автори законопроекту пропонують хоч І в останню чергу, але задовольняти вимоги таких кредиторів, Вбачається, що ця схема задоволення вимог кредиторів значно ефективніша та досконаліша, ніж та, що встановлена чинним Законом, і що вона дозволить конкурсним кредиторам почуватися значно комфортніше у процедурі банкрутства.

Звісно, законопроект не усуне всі недоліки процедури банкрутства, оскільки для цього треба здійснити цілий комплекс заходів із реформування інститутів банкрутства. Зокрема, прийняти новий Закон, внести відповідні зміни до інших законодавчих актів, підвищити професіоналізм та мотивацію суддів та арбітражних керуючих тощо.