Regulation of the most widespread form of serious business in Ukraine remains extremely underdeveloped and imperfect
You can read the article below in the language of the original.
Регулирование наиболее массовой формы ведения серьезного бизнеса в Украине остается чрезвычайно отсталым и несовершенным
Нужно обязательно добиться принятия современного, прогрессивного, детального, понятного, выгодного бизнесу закона об ООО
Корпоративное право в Украине по-прежнему остается пространством для юридических маневров, но не только. В некоторых случаях оно грозит обернуться одиозной черной дырой для логики и здравого смысла. К сожалению, обобщения судебной практики предусматривают далеко не все нюансы корпоративных отношений. В частности, всячески задекларированный многочисленными инициативами «крестовый поход» против рейдерства выглядит малопривлекательно на фоне одной маленькой, но очень существенной детали: определения рейдерства в Украине нет. А есть ли само рейдерство? Ведь, так или иначе, но любая из сторон не преминет бросить черную тень на свою соперницу. И это на фоне более материальных трендов, как то спешная реорганизация акционерных обществ, оптимизация правового статуса общества с ограниченной ответственностью, противоречивые прогнозы слияний и поглощений, а также нескончаемые поиски правовых компромиссов в рамках диктуемых экономикой новых условий.
Обо всем этом и о многом другом «Юридической газете» поведал Партнер ЮФ «Астерс» Вадим Самойленко.
Вадим Викторович, Вы являетесь признанным экспертом в области корпоративного права. Поделитесь, пожалуйста, с читателями «Юридической газеты» собственными наблюдениями, какие проблемы в законодательном регулировании корпоративного законодательства существуют на сегодняшний день?
Главные проблемы традиционные: недостатки регулирования деятельности акционерных обществ (далее - АО) и обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО). Законодатель/регулятор постоянно пытается их решать в меру своих ментальных, политических, бюрократических возможностей, но, увы, не поспевает за бизнес-практикой.
Заработавший в прошлом году в полную силу Закон Украины «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) существенно «подрихтовали» изменениями Воропаева-Мальцева. Но неясностей и противоречий осталось вдоволь.
Например, как на практике реализовать принцип пропорциональности представительства акционеров в наблюдательном совете частного акционерного общества по ст. 53 Закона об АО. Ведь их требуется избрать общим собранием акционеров, а не назначить акционерами согласно их пакетам акций общества. А заставить акционеров голосовать определенным образом нельзя!
Однако на передовую сейчас, бесспорно, выдвигается регулирование ООО. Главным образом, по двум причинам.
Во-первых, ООО - это наиболее массовая форма организации бизнеса в Украине. Если АО у нас порядка 30 тысяч, то ООО - более 450 тысяч!
Во-вторых, правовое поле для этой формы хозобществ очень старо и узко. По сути, это -Закон Украины «О хозяйственных обществах» (далее - Закон о ХО), который был принят в далеком 1991 году!
За более чем 20 лет жизни Закона о ХО законодатель, конечно, внес в него ряд изменений, касающихся ООО. Наиболее существенные - после принятия нового Гражданского кодекса, который вступил в действие с 1 января 2004 г.
Но это - точечные изменения. Они не столько расширили и модернизировали правовой режим деятельности ООО, сколько упростили ряд второстепенных правил. И сузили правовое поле для таких обществ! Словом - понятней и лучше от этого не стало.
В общем, регулирование наиболее массовой формы ведения серьезного бизнеса в Украине остается чрезвычайно отсталым и несовершенным. Что на практике приводит к корпоративным конфликтам, затяжным судебным процессам, потере стоимости бизнеса в форме ООО.
В связи с такой плачевной ситуацией неравнодушные и дальновидные эксперты различного профиля объединяют усилия и через различные рабочие группы и профессиональные инициативы пытаются влиять на законодателя. Нужно обязательно (и быстро!) добиться принятия современного, прогрессивного, детального, понятного, выгодного бизнесу закона об ООО!
Но, как водится в нашем Отечестве, этот путь долог и тернист. В свое время процесс пыталось структурировать Национальное агентство по инновациям и инвестициям в формате рабочей группы, в основном, по законопроекту 2009 г. нардепа Шершуна. Затем Нацагентство было реорганизовано, Шершун ушел в исполнительную власть, а законопроект (оторванный как от практики, так и от корпоративного законодательства Украины в целом, но подозрительно похожий на аналогичный российский закон) «заснул» в Раде.
Правда, сейчас началась его активная «реанимация» и подготовка к первому чтению в Раде. Ассоциация юристов Украины (далее - АЮУ), лично я прилагаем усилия, пишем письма депутатам, чтобы этот законопроект был отклонен парламентом.
Новый проект закона -лучше, но слишком «навороченный» для украинских реалий - разработал проект ООН под романтическим названием «Голубая лента». Впрочем, оба они канули в Лету после закрытия проекта в Украине.
Затем отличился Департамент гармонизации законодательства Минюста, написавший законопроект по польскому образцу. И опять та же «невезуха» - расформировали Департамент! Но, наверное, и к лучшему, с точки зрения содержания того проекта. Например, такой оригинальной новеллы, как «заморозка доли участника».
Сейчас эстафету подхватил проект «Центр коммерческого права», финансируемый Агентством по международному развитию США. Эксперты из этой организации - Данишевская, Вощинар - поставили перед собой цель написать качественный текст с учетом как украинских реалий, так и лучшего международного опыта.
Ожидаем с нетерпением, чтобы включиться в работу. Но мой оптимизм осторожен -сколько времени и сил уже было потрачено на различные рабочие группы, а «воз и ныне там». Прямо по Гоголю - «пропавшая грамота»!
Вместе с тем, постоянно развиваем тему ООО с коллегами по АЮУ. Комитет по корпоративному праву АЮУ постоянно проводит заседания, круглые столы, посвященные этой проблематике, стимулирует соответствующее «брожение умов» коллег. Интересно обсуждаем и вносим предложения по этому поводу на ежегодном Форуме корпоративного права АЮУ.
Вы упомянули о несовершенстве относительно «свежего» и модернового Закона об АО. А что конкретно Вы хотели бы изменить в нем?
Несмотря на новизну Закона об АО, многие прогрессивные механизмы, которые в нем заложены, непонятны и нуждаются в нормативной конкретизации. Законопроект Воропаева-Мальцева - это пока единственный акт, который внес существенные изменения в Закон и действительно устранил ряд «наболевших» проблем, предпосылок корпоративных конфликтов.
Но не все прошло через первоначальное президентское вето на законопроект. В частности, пришлось убрать из него право мажоритарного акционера на «squeeze out», выкуп акции у миноритариев, если мажоритарный акционер сконцентрировал пакет в 95% и более акций АО.
Норма была прогрессивная, т.к. при такой суперконцентрации акционерного капитала форма АО по сути перестает работать, как задумано законодателем и востребовано рынком. Взамен - сплошные конфликты акционеров на почве того, что миноритарии не могут продать кому-либо свои акции, а мажоритарии «откачивают» активы из общества и «в упор не видят» миноритариев ни в органах управления, ни среди получателей какой-либо экономической выгоды от владения акциями АО.
И, наоборот, Воропаев-Мальцев внесли в Закон об АО норму о возможности избрания юрлиц-ационеров в наблюдательный совет общества. А как быть с ответственностью, включая материальную, такого члена набсовета за возможные неправомерные решения/действия/ бездействие?
К уголовной - не привлечешь, не субъект. Попробуешь возместить ущерб, а он раз -и самобанкрот. Или вообще -офшорка, т.е. «стопочка документов» и все!
На Ваш взгляд, насколько украинское нормативное регулирование рынка в области корпоративного права и М&А соответствует мировым стандартам?
Есть серьезный прогресс в этом вопросе, опять же в контексте Закона об АО. Теперь акционер, вновь сконцентрировавший контрольный пакет, обязан предложить минори-тариям приобрести их акции по рыночной стоимости, т.е. согласно западной терминологии сделать tender offer.
Если эти бумаги торгуются на бирже, то их стоимость, в принципе, определяется как средневзвешенная биржевая цена. Если
акции не находятся в листинге -например, бумаги частных АО, то мажоритарий привлекает лицензированного оценщика, который оценивает акции по методикам, позволяющим определить их справедливую, рыночную стоимость.
Бесспорно, это - прогрессивный механизм. В реальной жизни, как только концентрируется контрольный или «суперконтрольный» пакет в 60% и более акций, что позволяет мажоритарию фактически самостоятельно, не считаясь с мино-ритариями, проводить результативные собрания акционеров, рыночная стоимость акций миноритариев резко снижается.
Реально, единственным лицом, которое может заинтересоваться покупкой акций мино-ритария, будет мажоритарий. Если захочет, конечно.
Другие инвесторы понимают, что возможность перепродажи этих акций минимальна, т.к. общество, включая все его финансовые потоки, контролирует мажоритарий. Дивиденды по таким акциям традиционно не выплачиваются, а мажоритарий извлекает квази-дивиденды из общества через трансферные цены, офшорные схемы и другие «хитрые» механизмы. Поэтому возможности получить экономическую выгоду от владения акциями такого АО у минори-тариев весьма сужаются.
Однако, сказав «А», законодатель все-таки побоялся сказать «Б». На многих развитых рынках давно существует правило, по которому мажоритарии получают право выкупить акции миноритариев при определенных обстоятельствах.
Действительно, при концентрации супермажоритарного пакета в обществе АО перестает соответствовать тем критериям, которые к нему предъявляют законодатель, бизнес и общественность, с точки зрения принципов и целей его создания и функционирования. АО создается с тем, чтобы привлекать капитал с рынка не через механизмы заимствования, а через механизмы размещения акций. Стимулами для инвесторов покупать такие акции являются рост курсовой стоимости и дивиденды по ним.
Понятно, что когда есть супермажоритарий, то он финансирует это общество и извлекает доход из него через другие механизмы.
Потому особой заинтересованности в покупке новых акций такого общества у рынка нет. Все понимают, что это было бы просто денежным «подарком» мажоритарию без каких-либо гарантий прибыльного возврата инвестиций.
В то же время наличие значительного количества минорита-риев в АО, где появился супер-мажоритарий, создает проблемы для самого мажоритария и общества. Необходимо проводить общие собрания акционеров, что дорого. Необходимо сохранять организационно-правовую форму АО, что тоже требует постоянных затрат.
Поэтому при концентрации супермажоритарного пакета в подавляющем большинстве случаев мажоритарии заинтересованы в том, чтобы сменить форму организации бизнеса на менее «прозрачную» и более «дешевую». Наличие большого количества миноритариев не позволяет это сделать.
С другой стороны, при всей власти мажоритариев в обществе, как ни странно, даже при минимальном пакете минорита-рии могут создавать достаточно проблем, например, требовать созыва собрания акционеров, пытаться провести своих представителей в органы управления, запрашивать информацию от общества или просто инициировать различные судебные процессы против мажоритарного акционера, общества, его должностных лиц. Чтобы защищаться от этого, мажоритарию необходимо тратить деньги и другие ресурсы.
По мировым меркам, фактически мажоритарием считается лицо либо группа совместно действующих лиц, которые владеют совокупно 12-15% акций АО. Например, во многих крупных американских компаниях это позволяет мажоритарию провести собрание акционеров и набрать большинство голосов по основным его решениям.
Действительно, степень распыленности акционерного капитала на развитых рынках чрезвычайно велика. И это хорошо, потому что компания может в любой момент выйти на рынок, сделать дополнительную эмиссию акций, получить с рынка деньги для своего развития, а не обращаться за дорогими кредитами в коммерческие банки.
У нас в силу исторических и экономических причин степень концентрации акционерного капитала огромна. Практически в каждом АО есть мажоритарий, и в большинстве случаев он имеет супермажоритарный пакет, который позволяет проводить собрание без участия миноритариев, вносить изменения в устав общества, формировать «послушные» органы управления ним.
Поэтому при нашей суперконцентрации акционерного капитала, очевидно, право мажоритария с пакетом, например, в 95% акций и более выкупить по рыночной цене акции миноритариев (squeeze out right) было бы прогрессивным и позволило бы избежать большого количества корпоративных конфликтов, судебных процессов, скандалов, рейдерства и т.п.
Если говорить о самой «больной» проблеме акционерного законодательства сейчас, то это - переход АО на Закон об АО, принятый 30 октября 2008 года. Был установлен двухлетний переходной период, в течение которого компании могли добровольно перейти на новый закон, привести свои уставы, внутренние положения в соответствие с ним, трансформироваться из открытых и закрытых АО в публичные и частные АО, перевести акции в бездокументарную форму существования.
Как у нас обычно бывает, почти все ждали до последнего, все два года. Ждали, что законодатель продлит срок перехода и еще долго ничего делать не придется. Но «чуда не случилось», и Закон об АО заработал в полном объеме.
По данным НКЦБФР, сейчас на новый Закон перешла только одна четверть акционерных обществ, а три четверти «живут по старинке». Возникает масса вопросов и проблем. Как быть с несоответствующими Закону уставами, органами управления, акциями таких АО? А ведь это - большие предприятия, там работает много людей, они платят налоги, активно ведут хозяйственную деятельность. Это служит почвой для корпоративных конфликтов, судебных процессов, что снижает их бизнес-эффективность, негативно влияет на экономический климат и инвестпривлекательность страны.
Как заставить или убедить «старые» АО выполнять закон? В административном или судебном порядке трансформировать их в публичные и частные АО?
Эта проблема пока что не имеет четкого и легкого решения. НКЦБФР весьма осторожно использует свою власть и издает отдельные предписания, которыми обязывает эти общества привести свою деятельность в соответствие с Законом об АО. Т.е. пока действует больше методом убеждения, нежели принуждения.
Как Вы считаете, каким образом можно все же заставить предприятия привести свою деятельность в соответствие с нормами Закона «Об акционерных обществах»?
Рассматриваются разные пути. Есть и жесткие варианты -наложение штрафов, подача исков со стороны НКЦБФР. Сейчас комиссия все-таки должна обязывать их перейти на новый Закон. Если это требование не выполняется, наступает стадия наложения значительных штрафов на такие АО.
Далее, комиссия собирается приостанавливать обращение ценных бумаг этих АО на фондовом рынке. Фактически акционеры таких обществ не смогут продать свои акции и поставить их на счет в ценных бумагах покупателя у хранителя ценных бумаг. Это, пожалуй, основной путь - принуждение под страхом прямого или косвенного наказания. Но есть и другие варианты.
Так, ряд экспертов предлагает решить проблему путем утверждения модельных уставов частного и публичного АО и законодательного перевода на «жизнь по уставу» такого образца «старых» АО. Т.е. внести изменения в Закон об АО, где указать, что те открытые и закрытые АО, которые не привели свою деятельности в соответствие с Законом об АО, теперь функционируют на базе модельного устава соответственно публичного или частного АО.
Действительно, сейчас существуют закон, предусматривающий введение модельных уставов для субъектов хозяйствования, и постановление Кабмина, которым утвержден пока только модельный устав ООО. При создании или в ходе деятельности предприятия участники могут принять решение о том, что общество будет действовать на базе модельного устава, и таким образом перейти на нормативный модельный устав. Он содержит максимально простую структуру корпоративного управления и минимально необходимый набор правил деятельности общества. Таким образом, модельный устав избавляет собственника и общество от необходимости тратить ресурсы на разработку этого основополагающего документа и позволяет быстрее начать или развивать бизнес.
С принятием Закона Украины «Об акционерных обществах» корпоративное право стало одним из самых популярных отраслей права, достаточно много компаний открывали практику корпоративного права, а также позиционировали себя как специалистов в области М&А. А какова ситуация сейчас? Насколько значительный спрос на специалистов в области корпоративного права и М&А?
Спрос всегда велик на профессионалов, которые глубоко разбираются в теме, имеют большой опыт, историю успешных проектов в этой сфере. Таких специалистов и фирм немного, и без работы они не сидят.
Практически любая, даже небольшая сделка M&A - это весьма сложный, длительный и многоаспектный процесс. Если им занимается новичок, то он обязательно и быстро создаст проблемы для клиента.
Что-то не будет учтено: антимонопольное законодательство, валютное регулирование, налоговые аспекты, корпоративные требования. Это может повлечь значительные дополнительные расходы или даже убытки для клиента, и «выстраданный» M&A может оказаться провальным.
Поэтому если речь идет о серьезным проекте, выбор юридического советника - это очень ответственный процесс. Сделка пойдет правильней и быстрее, будет финансово эффективней, дешевле и выгодней для клиента, нежели при найме юристов-непрофессионалов в данной сфере.
Насколько, по Вашему мнению, усилилась конкуренция между юридическими компаниями в области корпоративного права и M&A за прошлый год? С чем это связано?
Конкуренция всегда была, есть и будет: закон экономики.
Однако в сфере корпоративного права и M&A конкуренция стратифицирована. Есть несколько лиг юридических фирм и, в целом, сделки органически и эволюционно распределяются между фирмами в соответствии с этой структурой.
Если это международные компании первого ряда, с сильным брендом и большими активами, то такими сделками занимается, как правило, первый эшелон юридических фирм, большие локальные и глобальные фирмы. И они жестко конкурируют между собой на этом уровне.
В данном случае конкуренция за клиента или проект со вторым или третьим эшелонами юридических компаний - весьма редкое явление. Действительно, к юрфирмам второго/третьего эшелона приходят другие клиенты и сделки с точки зрения платежеспособности, сложности, стоимости, состава участников. Поэтому «Астерс», конечно же, конкурирует за серьезные проекты M&A. Но с весьма небольшим кругом фирм первого эшелона. В основном, это - глобальные юридические фирмы, имеющие представительства/«дочки»/ франшизы в Украине.
Что бы Вы посоветовали молодым юристам, которые хотят посвятить себя работе в области корпоративного права и M&A?
Частнопрактикующий юрист, который работает в сфере M&A, - как милиционер: всегда на службе, где бы ни находился -в стране, за рубежом, на отдыхе. Зачастую это работа и в праздники, и выходные.
Клиенты звонят и мэйлят из разных часовых поясов. Когда в Украине конец рабочего дня, и мы уже отработали задания локальных и европейских клиентов, начинается рабочий день в США. Соответственно, у нас снова полно работы, уже по сделкам с американскими клиентами/контрагентами.
Так что M&A - это нелегкий, хотя и вкусный хлеб. Бывает, что и с маслом, если мега-сделка и суперклиент.
Конечно, это - одна из наиболее прибыльных, но в то же время и одна из наиболее нервных и ресурсозатратных практик в юридическом бизнесе. Велики роль и ответственность юриста, цена и последствия ошибки.
Поэтому нужно иметь крепкое здоровье, железные нервы, понимающую семью, как минимум. Затем не один год поработать со старшими товарищами, которые не одну «собаку съели» на таких сделках. И постоянно работать в команде, учиться, быть в курсе нового законодательства, разбираться в бизнесе клиентов. Только тогда придут понимание и уверенность в том, что делаешь. А вместе с ними -хорошие результаты и клиенты!
Как Вы считаете, стоит ли ожидать второй волны кризиса, о которой сейчас часто упоминают в прессе. И каким образом она повлияет на сделки в области M&A?
Существующее состояние экономик как в мире, так и в Украине я бы охарактеризовал как медленный выход из рецессии, нежели как угроза кризиса. Нового резкого обвала количества сделок и загруженности юристов, как это случилось в 2009 г. на рынке M&A, я не предвижу.
Бизнес-активность постепенно нарастает. Многое зависит от того, как Европа справится с долговыми проблемами суверенных заемщиков: Греции, Испании, Португалии, Италии. Украина уже весьма глубоко интегрирована в экономические и политические процессы еврозоны и Евросоюза.
Далее, большое значение имеет внутриполитическая ситуация в Украине. Отсутствие серьезных экономических реформ, преследование лидеров оппозиции, приближающиеся парламентские выборы, результаты которых слабопрогнозируемы, - все это демотиваторы для бизнесменов, желающих развивать серьезный долгосрочный бизнес.
Однако мои прогнозы умеренно оптимистичны. С одной стороны, за несколько последних лет бизнес устал бояться всего указанного и «изголодался», с другой - чтобы оставаться успешным и прибыльным, бизнес в современном мире должен постоянно развиваться и укрупняться. И без юристов здесь не обойтись.
Каким наиболее значительным достижением Вашей компании в области корпоративного права и М&А за последний год Вы могли бы поделиться с читателями нашего издания?
Таких немало. Но мне особенно запомнилась сложная и интересная сделка по продаже мажоритарного пакета корпоративных прав сети клиник «ИСИДА» одному из крупнейших глобальных инвестфондов Advent International. В результате наши клиенты - собственники «ИСИДЫ» получили высокую цену за проданный пакет и нашли в Advent International солидного и состоятельного партнера для развития этого бизнеса.
Была разработана и импле-ментирована программа рекапитализации сети, ее расширения и модернизации. И нам приятно видеть, что созданные нами юридические конструкции и документы успешно работают, приносят финансовую выгоду сторонам сделки и реальную пользу людям.
Какими будут Ваши прогнозы относительно положения вещей на рынке М&А в этом году? Каких основных тенденций следует ожидать?
Каких-то драматических и оригинальных прогнозов я, увы, не дам. Бесспорно, рынок будет развиваться. Все-таки за кризисные времена стоимость украинских предприятий значительно снизилась, они стали более привлекательными в глазах инвесторов, особенно западных, с точки зрения цены приобретения, развития, последующей перепродажи. Думаю, инвесторы воспользуются ситуацией и будут наращивать объемы покупок украинских активов.
Если говорить об отраслях экономики, то, очевидно, особо привлекательными уже не будут предприятия финансового сектора, машиностроения, строительного бизнеса, которые являлись весьма востребованными до кризиса. В фокусе внимания инвесторов будут более наукоемкие отрасли: IT, медицина, телекоммуникации, СМИ. Интересен будет и агросектор.
Наверное, в этом не следует ожидать крупных дорогостоящих проектов. В силу того, что все-таки большой бизнес у нас слишком туго завязан на политике, а политическая нестабильность в связи с парламентскими выборами и преследованиями лидеров реальной оппозиции не будет благоприятствовать появлению на рынке новых состоятельных игроков.
И в завершение, какими будут Ваши пожелания для «Юридической газеты»?
Главное - не сдавать позиции и развиваться, несмотря на временные трудности. Вы прошли непростые времена, мы о них знаем и не остались безучастными к вашей судьбе.
У вас - замечательная команда, у которой хорошее будущее. Если она продолжит смело мечтать и упорно работать!
