logo-image
Private-public partnership in port business - prospects

You can read the article below in the language of the original.

Перспективы государственно-частного партнерства в портовом бизнесе

Статья посвящена недавно принятому Закону «О государственно-частном партнерстве» и возможностях использования институтов ГЧП в портовой сфере.

Государственно-частное партнерство (ГЧП) - одна из форм взаимодействия государственного и частного секторов экономики, когда государство и бизнес объединяются для реализации масштабных общественно значимых проектов.

Необходимость объединения усилий государства и частных инвесторов определяется недостатком бюджетных средств (что особо актуально для Украины), высокими рисками инвестирования и невозможностью передачи некоторых объектов в частную собственность в связи с их экономической и социальной значимостью.

В мире ГЧП осуществляется в различных формах: это и контракты на поставку продукции для государственных нужд, и концессии, и совместные предприятия... Наиболее часто институты ГЧП применяются в таких сферах, как жилищно-коммунальное хозяйство, транспорт, энергетика, природные ресурсы, медицина, образование.

В данной статье мы остановимся на использовании механизмов ГЧП в морских портах. В силу пока существующего запрета на приватизацию портов1, а также изношенности инфраструктуры и необходимости модернизации материально-технической базы портов, ГЧП может стать механизмом улучшения технической оснащенности портов, увеличения продуктивности их деятельности и улучшения качества портовых услуг. Оно также может позволить создать дополнительные рабочие места и повысить результативность использования рабочей силы.

5 июля 2010 года на официальном сайте Фонда госимущества появился проект Закона о государственной программе приватизации на 2010 - 2014 годы. Следует отметить, что проектом предусматривается приватизация стратегических объектов, к которым относятся и морские порты Украины. Данный проект находится на стадии разработки и еще не внесен на рассмотрение в Верховную Раду. Так что говорить о скорых перспективах передачи портов в частную собственность было бы преждевременно, однако движение в этом направлении все же стоит учитывать.

Общая характеристика ГЧП в Украине

На сегодняшний день в Украине ГЧП регулируется Законом Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон о ГЧП), который был принят Верховной Радой Украины 1 июля 2010 года вступит в силу через три месяца после его опубликования. Закон о ГЧП является рамочным и направлен на обобщение практики применения ГЧП. Отдельные правовые формы ГЧП регулируются рядом законодательных актов, в частности: Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины, Законами Украины «О концессиях», «О соглашениях о разделе продукции», «Об аренде государственного и коммунального имущества», «Об управлении объектами государственной собственности» и другими.

Согласно Закону о ГЧП, проекты ГЧП могут быть реализованы посредством договоров концессии, совместной деятельности, раздела продукции и других (например, аренды, управления). ГЧП рассчитано на долгосрочные проекты длительностью от 5 до 50 лет. Хотя Закон о ГЧП говорит только о договорных формах реализации ГЧП, международная практика знает и формы ГЧП, в которых центральную роль играет не договор, а совместное предприятие, учрежденное участниками проекта. Объектами ГЧП могут быть объекты коммунальной и государственной собственности. Закон о ГЧП предусматривает, что право собственности на объекты, достроенные, реконструированные или созданные в рамках ГЧП, принадлежит государственному партнеру. Объекты ГЧП подлежат возврату государственному партнеру по истечении срока договора, заключенного с целью осуществления ГЧП-проекта. При этом целевое назначение объектов ГЧП не может быть изменено и такие объекты не могут быть приватизированы на протяжении всего срока реализации проектов ГЧП.

Реализация проектов ГЧП не означает для частного партнера переход права собственности на объекты государственной и коммунальной собственности. Изменение их целевого назначения и приватизация не допускаются Закон о ГЧП предусматривает национальный режим инвестирования и хозяйственной деятельности для иностранных инвесторов. Кроме того, законодательство, которое действовало на момент заключения договора, регулирует условия договора на протяжении всего срока его действия (кроме налогового, валютного, таможенного и лицензионного законодательства). В то же время, Законом о ГЧП не установлены государственные гарантии возврата частному партнеру средств, инвестированных в проект ГЧП, а также получения прибыли от его реализации.

Основные формы ГЧП в портовой сфере

На сегодняшний день ГЧП в портовой сфере осуществляется преимущественно при помощи договоров аренды, совместной деятельности и управления. Мировой опыт свидетельствует, что наиболее выгодной формой ГЧП для привлечения инвестиций в порты является концессия. К сожалению, в Украине на сегодняшний день нет ни одного фактически реализованного концессионного проекта в портовой сфере, хотя неоднократные попытки передачи инфраструктуры портов в концессию имели место.

Несмотря на успешный мировой опыт по реализации «концессионных» проектов ГЧП в портовой сфере, Украине еще только предстоит этому учиться В настоящее время потенциал аренды в портовой сфере используется в недостаточной степени в связи с законодательным запретом передачи в аренду целостных имущественных комплексов морских портов и причалов. Более того, арендодателем государственного имущества выступают Фонд государственного имущества и его региональные представительства и поэтому порты не заинтересованы в аренде как в форме сотрудничества, поскольку не получают полной экономической выгоды от аренды. Соответственно, на практике только объекты движимого имущества портового хозяйства передаются в аренду. Однако такая ограниченная форма аренды не является полноценным и взаимовыгодным инструментом, если сотрудничество партнеров предусматривает создание новых объектов.

Еще одна правовая форма ГЧП - совместная деятельность, которая осуществляется на основании договора, заключенного между государственным портом и частным партнером. На практике совместная деятельность как правовая форма может приводить к возникновению конфликтных ситуаций между ее участниками. Например, камнем преткновения может стать расчет и распределение прибыли и убытков от совместной деятельности.

Правовая суть совместной деятельности заключается в объединении активов государства и инвестора под общим управлением. С одной стороны, общность управления ограничивает самостоятельность частного партнера и таким образом не дает реализовать в полной мере саму идею ГЧП: принести частную инициативу в отрасли, где государство доминирует. Кроме того, правовая форма совместной деятельности стимулирует смешение государственной и частной собственности. Указанные характеристики совместной деятельности предоставляют возможность государству, ввиду многочисленных законодательных пробелов, оказывать давление на частного партнера, который тем самым подвергается дополнительным политическим рискам. Например, распоряжением Кабинета Министров от 7 мая 2008 года № 703-р и последующим приказом Минтранссвязи (который официально не был опубликован) было предусмотрено массовое расторжение договоров о совместной деятельности, следствием которых может быть «отчуждение государственного имущества».

Такая позиция государства вызывала критику со стороны как самих портов, так и частного сектора. Тем не менее это распоряжение и приказ остаются в силе. Отраженная в них враждебная по отношению к совместной деятельности позиция привела к многочисленным судебным тяжбам и ситуации, в которой инвесторы, которые ранее работали по схеме совместной деятельности, стали перед перспективой потери вложенных средств. Примером может служить негативный опыт сотрудничества компании «Укртрансконтейнер» с ГП «Ильичевский морской торговый порт», который получил широкую огласку в прессе.

Таким образом, совместная деятельность с государственным партнером не обеспечивает независимости частного партнера и создает угрозу смешения частной и государственной собственности, которое подвергает частного партнера повышенным политическим рискам. Кроме того, на сегодняшний день, согласно упомянутому распоряжению КМУ, заключение договора о совместной деятельности возможно только на основании соответствующего решения КМУ. Концессия, несмотря на отсутствие прецедентов ее применения в портовой сфере, является одной из наиболее перспективных форм ГЧП, по крайней мере для больших проектов. Преимуществом концессии является долгосрочный характер отношений, что позволяет инвестору осуществлять стратегическое планирование своей деятельности. В концессии частный партнер обладает наиболее полной свободой в принятии административно-хозяйственных и управленческих решений, что неоспоримо выделяет ее среди других форм ГЧП.

Привлекательность концессии для государства обусловлена тем, что, как правило, предусматривает осуществление капиталоемких проектов и сопровождается созданием новых объектов или существенным улучшением уже существующего портового имущества. При этом за государством закрепляется право собственности на такие созданные объекты. Более того, государство в рамках концессионного договора имеет достаточно рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения им условий концессии, а также при возникновении необходимости защиты общественных интересов, например в случае, если частный партнер устанавливает завышенные тарифы на услуги, предоставление которых предусмотрено концессионным договором.

Следует отметить, что существенным препятствием для использования концессии в портовой сфере является наличие значительных рисков инвестирования в капиталоемкие объекты при отсутствии стабильных гарантий государства, а также льгот и преференций для частного партнера. Закон о ГЧП делает определенные шаги в сторону решения этой проблемы, таким образом, сумма амортизационных начислений объекта концессии вычитается из суммы концессионных платежей и должна использоваться исключительно для улучшения объекта концессии. За использование амортизационных начислений не по целевому назначению к концессионеру применяются штрафные санкции. Кроме того, процедура предоставления порта в концессию длительная и сложная в силу того, что ключевые решения по концессии принимает Кабинет Министров. Более того, концессия подразумевает сотрудничество государства и бизнеса на протяжении достаточно длительного периода времени, а политическая нестабильность и отсутствие политической воли государства по реализации концессионных проектов на сегодняшний день вызывают настороженность и недоверие со стороны инвесторов к государственному партнеру. Тем не менее для крупных проектов может быть привлекательным тот факт, что концессия требует одобрения на уровне Кабинета Министров. Ведь в таком случае проект получает официальную «печать соответствия» на самом высоком государственном уровне.

Author: Yaroslav Petrov and Oksana Legka
Source: Yurydychna Gazeta (Legal Newspaper). - 2010. - No.37. - p. 13