Interview of Igor Svechkar, Alexey Pustovit and Oleksandr Vozniuk to Legal Practice weekly
«Пока не будет комплексного решения вопроса обеспечения независимости АМКУ, о реформе можно говорить только с большой натяжкой», — считают партнеры Asters Игорь Свечкарь, Александр Вознюк и Алексей Пустовит
«Ведомство по вопросам конкуренции должно быть способным выдержать конфликт даже с правительством, не отступая от своей задачи защищать конкуренцию», — уверены в Asters. На фото (слева направо): Александр ВОЗНЮК, Алексей ПУСТОВИТ и Игорь СВЕЧКАРЬ
Какое влияние на сферу защиты экономической конкуренции оказала пандемия COVID-19, решают ли предложенные парламентариями инициативы проблемы в работе Антимонопольного комитета Украины (АМКУ, Комитет), где проходит грань между независимостью и подотчетностью АМКУ и что необходимо для минимизации политического влияния на деятельность украинского конкурентного ведомства — об этом в интервью «Юридической практике» рассказали партнеры Asters Игорь Свечкарь, Александр Вознюк и Алексей Пустовит.
— В парламенте зарегистрированы несколько законопроектов, направленных на проведение «конкурентно-антимонопольной реформы». Действительно ли есть объективная необходимость реформировать эту сферу? С какими проблемными вопросами вы сталкиваетесь на практике?
Александр Вознюк (А.В.): Спасибо. Интересный и емкий вопрос… Очевидно, вы имеете в виду законопроект № 2730 и альтернативные инициативы парламентариев. Это довольно сложные законопроекты. И, по правде говоря, вызывающие противоречивые чувства.
С одной стороны, они содержат ряд полезных нововведений, которые необходимы для повышения эффективности деятельности АМКУ. В первую очередь это касается совершенствования программы смягчения ответственности участников картеля за добровольное предоставление ими доказательств его существования (программа Линенси), а также внедрения процедуры урегулирования в делах о нарушениях, которая, проще говоря, предполагает готовность ответчиков признать нарушение и нести ответственность за его совершение. Такая процедура урегулирования позволит Комитету сократить административные и временные ресурсы на принятие решений и возможные судебные споры, тем самым давая возможность сосредоточить свои усилия на расследовании других нарушений, а ответчику — получить фиксированное уменьшение размера штрафа. Эти законодательные инициативы можно приветствовать.
Но законопроекты не предполагают решения многих других важных вопросов, с которыми приходится сталкиваться практически в каждом расследовании АМКУ. В частности, остается нерешенной проблема обеспечения права ответчика получить доступ к доказательствам, на которых Комитет основывает свои обвинения, но которые определены как информация с ограниченным доступом. Не решен вопрос разделения функций расследования и принятия решений, что должно было бы способствовать повышению качества и объективности решений АМКУ. Не закреплены гарантии соблюдения прав ответчиков, как, например, недопустимость обвинений, основанных на доказательствах, в отношении которых ответчику не была обеспечена возможность ознакомиться и представить свои возражения. Процедура слушания в предложенной редакции потеряла свою изначальную цель как специальный механизм, направленный на повышение объективности оценки результатов расследования в условиях, когда решение о доказанности или недоказанности нарушения принимает тот же административный орган, который собирал доказательства.
Поэтому пока рано говорить о реформе. Скорее об очередном этапе частичного совершенствования законодательства и институциональной основы.
Игорь Свечкарь (И.С.): Сегодня действительно существует довольно большой клубок проблемных вопросов, негативно отражающихся на качестве правоприменения и прозрачности правил конкуренции. И этот клубок трудно распутать. Его нити тянутся к качеству судебного контроля и крайне спорным правовым позициям судов, к отдельным направлениям социально-экономической, регуляторной и даже внешнеэкономической политики. Но это еще не все. Надо учитывать, что причиной образования этого клубка проблем являются, преимущественно, два фактора, без устранения которых вряд ли можно будет изменить ситуацию.
Первый — сильное политическое влияние на АМКУ, которое сбивает настроенный законом компас его правоприменительной деятельности. Правительства и партии всегда будут заинтересованы использовать Комитет в борьбе за электорат и влияние на бизнес с целью недопущения невыгодных им рыночный ситуаций, например, роста цен, вызванного рыночными шоками, как в случае с пандемией и карантином. Соблазн использования АМКУ для давления на компании в целях сдерживания цен очень велик, и при нашем уровне политической и правовой культуры, ценностях, да и уже традициях лишить себя возможности использовать такой инструмент ручного влияния на поведение компаний на рынке, как Комитет, пока не было готово ни одно правительство. Но такое влияние, какими бы лозунгами о справедливости оно не прикрывалось, не обеспечивает в конечном итоге выигрыш ни потребителям, ни бизнесу, ни в целом экономике. В этом контексте поучительными для наших законодателей и других политиков могли бы стать слова немецкого канцлера Людвига Эрхарда, отражающие ключевой принцип деятельности любого конкурентного ведомства, что необходимо учесть, если уже говорить о реформе. Я повторю не дословно, но близко к оригиналу: картельное ведомство мне нужно для того, чтобы защитить меня от самого себя, поскольку правительство, которое хочет быть переизбранным, легко поддается соблазну смириться с ущербом для рынка ради преимущества на выборах. Поэтому ведомство по вопросам конкуренции должно быть способным выдержать конфликт даже с правительством, не отступая от своей задачи защищать конкуренцию.
Второй фактор — неготовность судов обеспечить полноценный и качественный контроль над деятельностью АМКУ. Я имею в виду контроль, осуществляемый в процессе разрешения споров с АМКУ — суды, по моему мнению, должны быть способны профессионально оценивать обоснованность и соответствие решений Комитета действительным целям закона о защите конкуренции, пресекать политически мотивированные или просто необоснованные решения. Поэтому, если говорить о реформе, которая необходима, то это реформа, направленная на решение хотя бы одной из данных ключевых проблем.
В этом отношении не должно быть иллюзий, ведь если не решить проблемы независимости АМКУ и профессионального полноценного судебного контроля, никакие самые отточенные нормы права и передовые инструменты защиты конкуренции не будут работать так, как от них ожидается.
— Все ли проблемные вопросы вызваны несовершенством законодательного регулирования? Как в этой связи вы оцениваете правоприменительную деятельность АМКУ?
Алексей Пустовит (А.П.): Качество законодательства имеет важное значение, но есть множество других факторов, существенно влияющих на правоприменение. Начиная с уровня профессиональной подготовки служащих АМКУ, их внутренней мотивации и организации процессов расследования и принятия решений в системе АМКУ, и заканчивая различными внешними факторами влияния на Комитет, включая те, о которых только что говорили коллеги.
Например, пока АМКУ политически зависим, он, скорее всего, будет вынужден руководствоваться не только и даже не столько буквой и духом закона, сколько тем, что от него ожидают политикум и общество. Довольно абстрактные нормы Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и отсутствие хорошо проработанной методологии правоприменения позволяют сформулировать на первый взгляд стройные объяснения любому правоприменительному подходу. В этом случае суды, теоретически, должны были бы играть сдерживающую роль и не допускать отклонения от целей закона и действительных задач его применения. Но это возможно, только если АМКУ будет знать о реальной угрозе отмены судами своих решений, принятых им не в соответствии с законом. Суды пока, к сожалению, эту роль выполняют слабо, и, как показывает практика последних лет, все больше пытаются от нее уйти, избегая погружения в экономико-правовую сущность отношений в сфере конкуренции. Фактически, АМКУ чуть ли не единолично формирует правоприменительные подходы. А этот фактор отнюдь не способствует качественному развитию правоприменения. На практике этому достаточно примеров, наиболее простым и распространенным можно назвать необоснованное с экономической точки зрения применение корреляционного анализа как доказательства в делах о картелях.
И.С.: Показательные примеры политической зависимости не трудно найти. Прежде всего это ставшая традиционной многолетняя практика реагирования АМКУ на рост цен в период повышения спроса или дефицита товаров. Рост цен — это фактор, раздражающий население, а значит и правительство. Но правительство не заинтересовано оправдываться и объяснять, что рост цен может быть следствием дефицита или иных рыночных факторов, потому что это никому не интересно, кроме экономистов и оппозиции. От правительства население ждет снижения цен и публичного наказания виновных — тех, кто поднял цены. И все вместе ждут от АМКУ такого наказания. У Комитета должна быть твердая воля, мужество сказать, что в рыночных условиях цены могут расти объективно как результат повышенной конкуренции покупателей за ограниченный ресурс или по иным объективным причинам; чтобы сдерживать в таких случаях рост цен, необходимы специальные законы, направленные на недопущение взвинчивания цен, или что-то подобное. В условиях, когда АМКУ зажат в политические тиски принятия ожидаемых электоратом решений, трудно ожидать такого ответа. Поэтому, как правило, на любой скачок цен, то ли на маски и оксолиновую мазь в период свиного гриппа в 2009 году, то ли на маски и антисептики в 2020-м, на гречку, мясо, чеснок и другие продукты в разные годы, Комитет реагировал открытием дел о злоупотреблении монопольным положением или о сговоре конкурентов — практика показывает, что квалификация тут не принципиальна, принципиально дать результат, который ожидают политикум и общество. Это не означает, что в таких случаях не могло быть нарушений, но их вероятность в условиях, когда повышение цен возможно и объективно предопределено без необходимости сговора, — скорее теоретическая ситуация. К тому же, если вы видите такую реакцию АМКУ из года в год, она уже является стандартной реакцией с предопределенным исходом, нет смысла себя обманывать в ее истинных причинах.
— Где проходит грань между независимостью и подотчетностью АМКУ?
А.В.: Нет универсальной формулы обеспечения политической независимости конкурентного ведомства, включая АМКУ. Ответ на этот вопрос следует искать, рассматривая в комплексе организацию системы органов государственной власти и их компетенцию, предусмотренные законом цели подотчетности АМКУ и ее юридические последствия, механизмы и основания увольнения председателя и/или членов Комитета, политические традиции и уровень политической культуры в стране, которые могут свести на нет любые механизмы сдержек и противовесов в обеспечении независимости АМКУ, и так далее.
И.С.: В целом подотчетность конкурентного ведомства не противоречит идее о его политической независимости. Она позволяет повысить прозрачность деятельности АМКУ и способствует ее эффективности. Многие конкурентные ведомства подотчетны парламентам, иногда даже органам исполнительной власти. Но это работает до тех пор, пока не появляется юридическая или фактическая возможность по результатам отчета уволить его председателя или членов, если их действия не соответствуют интересам правительства или определенных бизнес-групп, представленных в политикуме, определять или навязывать конкурентному ведомству приоритеты деятельности и решения, которые оно должно принимать.
Поэтому наряду с подотчетностью должны быть механизмы, не позволяющие этого делать. Например, это должен быть исключительный и довольно ограниченный перечень объективных оснований для увольнения, а также принятие решения об увольнении только квалифицированным большинством в парламенте, механизмы обеспечения финансовой независимости конкурентного органа. Не все эти механизмы могут быть внедрены без изменений в Конституцию Украины, поэтому, возвращаясь к разговору о реформе, пока не будет комплексного решения вопроса обеспечения независимости АМКУ, о реформе можно говорить только с большой натяжкой.
— В недавно одобренном меморандуме с Международным валютным фондом (МВФ) содержится пункт об АМКУ: речь идет об обязательстве принять закон, который обеспечит финансовую и операционную независимость Комитета; прозрачность, конкурентность и защищенность от политического вмешательства в процессы назначения и снятия с должности председателя АМКУ и государственных уполномоченных; усиление полномочий Комитета относительно проведения физических обысков и конфискации документов и обеспечение обмена информацией с другими правоохранительными органами. Кроме того, решения АМКУ получат статус правоприменительных исполнительных документов, что в свою очередь позволит избежать обращений в суд для обеспечения их исполнения. Как вы оцениваете такие инициативы и перспективы их реализации?
И.С.: Вопрос обеспечения независимости АМКУ имеет существенное значение для построения эффективной системы защиты конкуренции, прозрачности правил конкуренции и соблюдения принципа конкурентного нейтралитета в правоприменении. Это важно как для внутренних рынков, так и для их открытия для иностранных участников и повышения их эффективности. Закрепление таких требований в меморандуме с МВФ дает надежду на то, что в решении этих вопросов будет определенный прогресс.
А.В.: Что касается усиления полномочий АМКУ в части сбора доказательств, то я бы не делал на это ставку как на обстоятельство, которое должно повысить его эффективность. Комитет уже имеет достаточно сильные полномочия и специальные нормы права, которые позволяют ему собирать доказательства существования картелей. Вопрос скорее в том, используются ли эти полномочия настолько эффективно, насколько они могут быть использованы. Опыт и умение организовывать и проводить расследования и собирать доказательства часто имеют большее значение, чем предоставление новых полномочий, эффективное применение которых зависит от других факторов.
— Какое влияние на сферу защиты экономической конкуренции (в Украине и в мире) оказало введение карантина? Вскрыло ли это новые проблемные вопросы? И следует ли в связи с этим ожидать смещения акцентов украинской реформы?
А.П.: Конечно, распространение СOVID-19 очень негативно повлияло на условия функционирования многих рынков, вызвав экономический кризис, особенно в сфере авиаперевозок, туризма, здравоохранения. Коронавирус сместил систему координат конкурентной политики в направлении более активного участия государств в восстановлении своих экономик. Преодоление этого кризиса, учитывая его глобальный характер, будет трудным без государственного вмешательства и поддержки отраслей. Субсидии, правительственные гарантии и другие формы такой поддержки сегодня становятся все более задействованными. При этом, поскольку произошли серьезные изменения начальных условий функционирования рынков, то требуется и пересмотр некоторых аналитических рамок оценки последствий такого вмешательства в краткосрочной и долгосрочной перспективах.
Также возникшие вследствие распространения болезни и введения карантина провалы в цепях производства и поставки многих товаров потребовали усиления кооперации между конкурентами и влияния поставщиков на условия перепродажи товаров, что требует от конкурентных ведомств более пристального внимания к этим ситуациям и одновременно содействия и упрощения такой кооперации для скорейшего устранения провалов.
А.В.: Надо сказать, что не остались без внимания конкурентных ведомств и скачки цен, вызванные такими провалами рынков. Нужно внимательно оценивать правовые основания такой реакции конкурентных ведомств и фактические их действия в этом направлении. Однако на большинстве таких рынков нет монопольных компаний, а рост цен в условиях экономического шока нет оснований немедленно связывать с нарушениями конкурентного законодательства. Но поскольку конкурентные ведомства часто соединяют в себе также функции органов по защите прав потребителей, чьи права защищаются специальными законами, запрещающими взвинчивание цен, мы видим их реакцию на скачок цен в разных странах, где действуют такие законы. Но это не антитраст, это специальное правовое регулирование для сдерживания цен. Нужно оно или нет — другой вопрос, но интересно знать, что ответ на него экономисты дают отрицательный, а положительный — политики.
В Украине АМКУ реагировал на COVID-19 и введение карантина, в основном возбуждая дела о сговоре поставщиков и розничников в сфере продуктов питания, медицинских масок и давая не вызывающие сомнений в необходимости их выполнения рекомендации не повышать цены. Насколько это вписывается в законодательство, вопрос риторический. Взвинчивание цен, действительно, обстоятельство, которое поднимает вопрос о справедливости в обществе. Но справедливость — очень сложное понятие, и каждый его понимает по-своему. Поэтому, чтобы была юридическая определенность, что можно, а что нельзя, возможно, следует принять специальные законы о запрете взвинчивания цен. Но в любом случае отсутствие таких законов не может быть основанием подменять цели конкурентного законодательства и использовать АМКУ для регулирования цен.
