logo-image
Criminalization of anticompetitive concerted acts
Author: Tetyana Buchko
Source: Yurydychna Gazeta (Legal Newspaper). - 2010 - No. 18-19. - p. 8
Download pdf

You can read the article below in the language of the original.

Криміналізація антиконкурентних узгоджених дій. Плановані зміни

Змови між конкурентами (картелі) щодо встановлення цін, розподілу ринків, обмеження виробництва, придбання чи реалізації товарів є одними з найбільш небезпечних порушень законодавства у сфері захисту економічної конкуренції, оскільки негативно впливають на інтереси споживачів, призводять до підвищення рівня інфляції і завдають шкоди економіці в цілому. Виявлення, припинення та попередження таких дій належить до найбільш важливих аспектів діяльності у сфері захисту економічної конкуренції будь-якої держави.

Як свідчить практика, найбільш ефективними інструментами, що утримують суб'єктів господарювання від участі у антиконкурентних узгоджених діях, є значні фінансові санкції та загроза кримінальної відповідальності. При цьому, різні країни по-різному підходять до цих питань. У деяких країнах передбачені корпоративні штрафи (матеріальна відповідальність компаній), а також подекуди і адміністративна відповідальність задіяних посадових осіб, при цьому кримінальна відповідальність топ-менеджерів чи власників, які безпосередньо приймають незаконні рішення, не передбачена. Поряд з тим, останнім часом у багатьох країнах світу чітко спостерігається тенденція до криміналізації найбільш небезпечних проявів антиконкурентних узгоджених дій - цінових змов, розподілу ринків тощо. Основним аргументом «за» є той факт, що за відсутності загрози кримінальної відповідальності у формі значних штрафів чи навіть ув'язнення топ-менеджери чи власники суб'єктів господарювання можуть охоче вступати в таємні картельні змови, оскільки прогнозований фінансовий зиск від таких дій може значно перевищувати можливі корпоративні штрафи. Так, у США кримінальна відповідальність за певні види картелів передбачена вже більше 100 років, з тенденцією до посилення протягом останніх десятиріч. Також, продовж останньої декади цілий ряд країн, зокрема Австралія, Ірландія, Великобританія, Нідерланди, Японія, Бразилія, Мексика, Росія та інші, ввели (або планують введення) чи посилили кримінальну відповідальність за найбільш небезпечні картельні змови.

Чинним законодавством України передбачено досить суворе покарання суб'єктів господарювання за антиконкурентні узгоджені дії, зокрема штраф у розмірі до 10 % консолідованого доходу (виручки) учасників узгоджених дій (з урахуванням усіє групи, до якої належить кожен з учасників) за попередиш рік, а у разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує 10 % зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрібного розміру незаконно одержаного прибутку. У той же час, як свідчить практика, корпоративні штрафи (навіть і надзвичайно великі) не завжди є ефективним інструментом попередження картельних змов - вони ще досить часто мають місце в Україні.

Тому протягом останніх років значно активізувалась полеміка стосовно необхідності криміналізації певних видів анти конкурентних узгоджених дій шляхом введення персональної відповідальності задіяних фізичних осіб (топ-менеджерів та власників). Більше того, криміналізація, поряд з її суворими санкціями і персональною відповідальністю, також дає значні можливості для розслідування вказаних діянь та кримінального переслідування винних осіб у порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством, а також для розслідування дій за участю іноземних суб'єктів та можливості екстрадиції осіб, що підозрюються у їх вчиненні, на підставі відповідних міжнародних договорів про взаємну правову допомогу у кримінальних справах.

ІСТОРИЧНИЙ ЕКСКУРС

Слід зазначити, що відповідальність за ті чи Інші види антиконкурентних узгоджених дій передбачалась кримінальним законодавством України і раніше. Так, у 1994 році у Кримінальний кодекс України (1960 p.), що діяв на той момент, була введена стаття 1157, яка передбачала кримінальну відповідальність за «зговір про встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів), скидок, надбавок, націнок з метою усунення конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності». Певною мірою модифікована, ця норма знайшла своє відображення у першій редакції нового Кримінального кодексу України (далі - ККУ), що набрав чинності з 1 вересня 2001 року, який передбачав відповідальність за змову «про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності всупереч вимог антимонопольного законодавства». Проте ця норма проіснувала недовго – лише до квітня 2003 року, коли з метою декриміналізації окремих правопорушень у сфері економічної конкуренції, що не становлять великої суспільної небезпеки, були внесені відповідні зміни до ККУ шляхом звуження кримінальної відповідальності.

На сьогоднішній момент ККУ, а саме стаття 228, передбачає кримінальну відповідальність лише за злочин у формі «примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди».

Що стосується участі в антиконкурентних узгоджених діях, які не містять елементу примусу, то чинним законодавством передбачається лише адміністративна відповідальність за ДІЇ у формі фіксування цін чи розподілу ринків.

ПЛАНОВАНІ ЗМІНИ

Наприкінці 2008 року до парламенту був поданий законопроект, зареєстрований під № 3577 (далі - Законопроект) , розроблений Антимонопольним комітетом України (далі - АМКУ), що передбачає кримінальну відповідальність не тільки за примушування до окремих видів анти конкурентних узгоджених дій, але й за саму участь у таких антиконкурентних узгоджених діях. На сьогодні Законопроект прийнятий за основу і підготовлений до 2-го читання. Останнім часом зі сторони органів влади, зокрема АМКУ, лунають заклики

забезпечити якнайшвидше прийняття Законопроекту.

Законопроектом передбачається викласти статтю 228 Кримінального кодексу України у новій редакції, згідно з якою «анти конкурентні узгоджені дії, що стосуються встановлення цін (тарифів), реалізації або придбання товарів (робіт, послуг), розподілу ринку або обмеження, у тому числі припинення, виробництва товарів (виконання робіт, надання послуг) чи реалізації або придбання товарів (робіт, послуг)», каратимуться штрафом від 1 до 5 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеженням чи позбавленням волі на строк до 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Відповідно, частини 2-4 цієї статті передбачатимуть відповідальність за вказані дц, вчинені повторно, вчиненні групою осіб, за примушування до вчинення вказаних дій тощо. При цьому, адміністративна відповідальність за антиконкурентні узгоджені дії скасовується. Позитивним моментом є те, що обсяг кримінально-караних антиконкурентних узгоджених дій обмежується лише їх найнебезпечнішими проявами - фіксування цін, розподіл ринків та обмеження виробництва, реалізації та/або придбання товарів.

У той же час, норма містить і ряд прихованих загроз. Так, Законопроектом не закришено «принципу ефекту», тобто не беруться до уваги наслідки і суспільна небезпечність певного конкретного діяння. При цьому, в даному випадку не завжди може ефективно застосовуватись стаття 11 ККУ, відповідно до якої не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (при цьому, в науково-практичному коментарі до цієї статті зазначається, що визначення істотності шкоди здійснюється у межах судової дискреції). Картельні змови є специфічними за своєю суттю - при визначенні іх суспільної небезпеки, яку неможливо чітко оцінити в матеріальному вираженні, необхідно звернутися до положень законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з яким їх негативний наслідок полягає у недопущенні, усуненні чи обмеженні конкуренції. Без такого наслідку узгоджені дії не будуть антиконкурентними, і, отже, не будуть забороненими. Також дії, які можуть формально кваліфікуватись як узгоджені, можуть бути виключені з під заборони на підставі положень законодавства чи індивідуального дозволу АМКУ. При цьому, законодавство не містить чітких критеріїв визначення впливу на конкуренцію, і встановлення наявності чи відсутності такого впливу, його ступеню залежить виключно від АМКУ. Таким чином, у теперішньому вигляді Законопроект у разі його прийняття може створити простір для зловживань, оскільки кримінальній відповідальності може підлягати будь-яке діяння, навіть яке не мало значного впливу на конкуренцію, тобто виникне можливість застосування кримінальних репресії*, тиску на конкурентів тощо.

Певною мірою, з огляду на ці фактори, вказані норми вже були вилучені з ККУ у 2003 році, І дивною виглядає спроба їх поновлення без чіткого визначення критеріїв їх суспільної небезпечності. На це неодноразово вказувалось у різноманітних супроводжувальних документах до Законопроекту, зокрема коментарі, наданому Інститутом проблем законодавства їм. Ярослава Мудрого, та висновку, підготовленому Головним науково-експертним управлінням Апарату Вер­ховної Ради України. Отже, доцільним є подальше доопрацювання Законопроекту у цьому контексті.

Однією з позитивних новел, що передбачається Законопроектом, є закріплення принципу «звільнення від відповідальності» (так звана leniency program), який уже міститься у спеціальних нормах законодавства про захист економічної конкуренції, а саме пропонується, що «звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора, яка вчинила дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вона раніше за інших учасників таких дій добровільно повідомила про їх вчинення правоохоронним органам до порушення кримінальної справи щодо неї за ознаками злочину, передбаченого частиною першою цієї статті, активно сприяла розкриттю цього злочину», що відповідає загальноприйнятій світовій практиці і в цілому сприятиме виявленню і розслідуванню картельних змов.

І наостанок, АМКУ у пояснювальній записці до Законопроекту зазначав, що виявлення та припинення зазначених проявів антиконкурентної поведінки, які є найбільш небезпечними, вимагає застосування особливих методів розслідування, зокрема використання оперативно-розшукових заходів і засобів, можливих лише у випадку кримінально-караних діянь. Проте прийняття Законопроекту автоматично не вирішить проблему забезпечення належного розслідування. Необхідне чітке законодавче врегулювання процесу з урахуванням специфіки анти-конкурентних узгоджених дій у сфері бізнесу, зокрема встановлення чітких механізмів співпраці між правоохоронними органами і АМКУ - єдиним органом, який в силу свого спеціального статусу може визначати чи є та чи інша дія антиконкурентною. При цьому, для забезпечення ефективності запровадження Законопроекту внесення відповідних змін в кримінально-процесуальне законодавство необхідно здійснювати одночасно з його прийняттям.