logo-image
Arbitration DOCDEX: extra trouble or effective dispute resolution on documentary financial instruments?

You can read the article below in the language of the original.

Арбітраж DOCDEX: зайвий клопіт чи ефективне вирішення спорів щодо документарних фінансових інструментів?

Ідея позасудового вирішення спорів щодо документарних фінансових інструментів вперше прозвучала у кінці 80-х - на початку 90-х рр. минулого сторіччя. Стрімкий розвиток міжнародної торгівлі та комунікацій зумовлював необхідність пошуку шляхів для ефективного та швидкого вирішення суперечок, однак довгий час світова спільнота не могла визначитись із форматом позасудового вирішення такої категорії справ. В результаті було створено близько десятка установ під егідою різних організацій (в основному приватних), що заявляли себе як спеціалізовані з питань вирішення спорів, які виникають стосовно документарних фінансових інструментів. Однак більшість з таких установ з тих чи інших причин не змогли стати успішними та не користувалися необхідною популярністю. Хоча були й винятки.

Одним з таких винятків став арбітраж Documentary Credit Dispute Resolution Expertise (DOCDEX), який був утворений Міжнародною торговою палатою (МТП) у 1997 р. Головною метою цього арбітражу було створення умов для швидкого та відносно недорого вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням документарних акредитивів.

Правила арбітражу DOCDEX

Специфікою арбітражного розгляду DOCDEX є те, що при вирішенні спору арбітри не застосовують будь-які норми національного права - спір підлягає вирішенню виключно через застосування та інтерпретацію арбітрами правил, що регулюють обіг документарних фінансових інструментів, які розробляються та публікуються МТП.

У 2002 р. арбітражний регламент DOCDEX був суттєво переглянутий, зокрема щодо сфери можливого застосування. На сьогодні до арбітражу можуть бути подані заявки стосовно вирішення спорів щодо:

- документарних акредитивів, до яких застосовуються Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits), або Уніфіковані правила для Міжбанківського рамбурсуван-ня по документарним акредитивам (Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits);

- інкасо, до яких застосовуються Уніфіковані правила по інкасо (Uniform Rules for Collections); та

- гарантій на вимогу, до яких застосовуються Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (Uniform Rules for Demand Guarantees).

Звернення до арбітражу DOCDEX можливе незалежно від того, чи прописане відповідне арбітражне застереження у договорі. Сторона (ініціатор) надсилає заяву з проханням вирішити відповідний спір щодо документарного фінансового інструменту разом із документами, які вона вважає за доцільне надати панелі експертів (копія заяви та документів також надсилається іншим сторонам у спорі), а також з оплатою послуг арбітражу. Система оплати досить проста: за вирішення спору, в якому вартість документарного фінансового інструменту становить менше $500 тис., заявник сплачує $5 тис., якщо ж вартість більша за $500 тис., заявнику необхідно сплатити $10 тис.

Після отримання заяви з комплектом документів від ініціатора іншій стороні (відповідачеві) надається право протягом 30 днів надати відповідь на заяву та подати будь-які документи, які відповідач вважає за доцільне представити панелі експертів на підтримку своєї позиції. Проте участь відповідача для початку арбітражу DOCDEX не є обов'язковою. Якщо відповідач участі у розгляді не бере, рішення панелі експертів йому не надсилається.

Одразу після отримання заяви МТП формує панель із трьох членів з реєстру експертів. Експертами в основному є банкіри та юристи у сфері банківського права, рідше - науковці у сфері банківського та торгового права. Особи експертів сторонам не розголошуються.

Після отримання повного комплекту документів (іноді сторонам надсилається прохання надати додаткові документи до тих, що вже були подані) панель експертів має 30 днів для винесення рішення. Розгляд кожної справи відбувається лише на основі поданих сторонами документів без їх особистої присутності. Після того як панель експертів винесла свій вердикт по справі, технічний радник банківської комісії при МТП перевіряє його на предмет узгодження із документами та правилами, що регулюють обіг документарних фінансових інструментів, які розробляються та публікуються МТП.

Відповідно до регламенту арбітражу рішення DOCDEX не є обов'язковим для виконання сторонами за виключенням випадків, коли сторони погодили інше. Примітно, що, незважаючи на думку багатьох науковців та практиків, що такий підхід є радше недоліком арбітражу DOCDEX, МТП не бажає вносити відповідні зміни, часто наголошуючи, що, попри необов'язковість рішень, сторона, не на користь якої було винесено рішення, може відмовитися від наміру подальшого оспорювання справи в суді.

Іншим фактом, яким оперує МТП при відповіді на критику щодо необов'язковості рішень, є те, що арбітраж DOCDEX є досить популярним: кожен рік панель експертів розглядає близько 10 справ, а сума спорів може коливатися від $350 тис. до $13 млн (дані за 2010 р.). Для порівняння, арбітраж при Міжнародному центрі акредитивів (ICLOCA), що був заснований ще у 1996 р., та регламент якого базується на типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж із положенням про обов'язковість рішень арбітра (арбітрів), за усі роки своєї діяльності не ухвалив і десятка рішень.

Суттєве оновлення

Робоча комісія з перегляду регламенту DOCDEX була утворена у 2012 р. з метою розробки змін, які дозволили б підвищити ефективність арбітражу та його привабливість для сторін. Ця комісія презентувала результати своєї роботи в кінці листопада ц.р. Очікується, що виконавча рада МТП одностайно прийме рішення про заміну старої редакції регламенту DOCDEX.

Найбільш суттєві зміни стосуватимуться сфери можливого застосування арбітражу: відтепер арбітраж може бути застосований до будь-якого документарного фінансового інструменту, незалежно від того, чи застосовуються до нього якісь із правил МТП. Однак у цьому випадку необхідна згода усіх сторін у спорі на звернення до арбітражу DOCDEX.

Зважаючи на те, що у практиці арбітражу DOCDEX дуже часто трапляються випадки, коли відповідач відмовляється від участі у процесі, можна припустити, що кількість спорів, у яких предметом є документарний фінансовий інструмент, до якого не застосовуються будь-які з правил МТП, буде незначною. Утім, вбачається, що такий підхід є лише певним перехідним ступенем у розвитку арбітражу DOCDEX. Цілком можливо, що за умови успішної практики вирішення такої категорії спорів при наступному перегляді регламенту DOCDEX ми отримаємо універсальний арбітраж із вирішення спорів у сфері документарних фінансових інструментів.

Окрім того, завдяки змінам у регламенті значно прозорішим стане процес відбору та призначення експертів, а також пришвидшиться процес винесення рішень завдяки введенню електронного документообігу та поширенню у вільному доступі зразків деяких типових документів.

Висновок

Арбітраж DOCDEX є хорошою альтернативою судовому вирішенню спорів щодо документарних фінансових інструментів. Сторони безумовно виграють від того, що спір вирішуватиметься професіоналами з багаторічним досвідом у сфері банківського та торгового регулювання, час вирішення спору є чітко визначеним та не перевищує 2 місяців, грошові витрати є незначними порівняно з можливими витратами при судовому розгляді справи, а процедура арбітражного розгляду є прозорою та не вимагає присутності сторін.

З іншого боку, арбітражне рішення DOCDEX, якщо інше не погоджено сторонами, не є обов'язковим до виконання. У зв'язку з цим сторона, на користь якої було винесене арбітражне рішення, все одно має звертатися до суду. В судовому розгляді рішення DOCDEX жодним чином не буде впливати на остаточне рішення суду і може бути прийняте лише як допоміжний доказ або експертна думка. Саме цей факт зазвичай стає головним чинником, що стимулює сторони, особливо вітчизняні, не звертатись до арбітражу.

В Україні наразі відсутня практика застосування арбітражних рішень DOCDEX у судовому розгляді, що пояснюється як низькою обізнаністю щодо цього арбітражу, так і порівняно невеликою активністю застосування документарних фінансових інструментів, а звідси і незначною кількістю судових спорів. Крім того, зважаючи на превалюючий консервативний підхід суддів, можна припустити, що стороні буде важко задіяти арбітражне рішення DOCDEX під час судового розгляду.

Хоча є відомості про участь українських сторін в арбітражі DOCDEX (Chang-Soon Thomas Song. Sectoral Disputes Resolution in International Banking (Documentary Credit Dispute Expertise: DOCDEX). Також у своїй практичній діяльності автор зустрічався з ситуацією, коли українському банку надійшло повідомлення про звернення іншої сторони (німецького контрагента та німецького банку) до арбітражу DOCDEX щодо вирішення суперечки стосовно інкасо. Український банк не надав відповіді панелі арбітрів і таким чином автоматично відмовився від участі у процесі.

У той же час суди провідних іноземних юрисдикцій (переважно країн англосаксонської системи права) визнають арбітражні рішення DOCDEX у якості авторитетного джерела банківсько-торгової практики. Більше того, суди також звертали увагу не тільки на рішення DOCDEX стосовно сторін судового розгляду, але й на загальну практику цього арбітражу, вважаючи її показовим прикладом практичних тенденцій у сфері банківського та торгового регулювання.

Таким чином, можна сміливо рекомендувати звернення до арбітражу DOCDEX українським сторонам за умови, що контрагент (ініціатор чи відповідач) є резидентом юрисдикції, у якій рішенню DOCDEX нададуть ваги. У такому випадку при позитивному результаті розгляду справи для української сторони суттєво зростає ймовірність добровільного виконання рішення контрагентом або ж його застосування у судовому розгляді у відповідній юрисдикції.

Іншим практичним рішенням є включення у текст документарного акредитиву положення про вирішення будь-яких спорів шляхом звернення до арбітражу DOCDEX, арбітражне рішення якого буде мати обов'язковий характер для сторін (так зване застереження DOCDEX). На сьогодні така практика відома лише стосовно документарних акредитивів та гарантій на вимогу, однак включення застереження DOCDEX у інші види документарних фінансових інструментів видається цілком логічним.

Отже, можна констатувати, що теоретичні розробки стосовно єдиного спеціалізованого арбітражу із вирішення суперечок щодо документарних фінансових інструментів підтвердилися досить успішною практикою. З кожним роком арбітраж DOCDEX стає все більш популярний як серед приватних компаній, так і серед банків, незважаючи на те, що арбітражне рішення не є обов'язковим для виконання (якщо сторони не погодили інше). Нова редакція регламенту арбітражу свідчить про бажання МТП і надалі розвивати арбітраж DOCDEX, а отже, цілком ймовірно, що найближчим часом ми станемо свідками становлення його як найпопулярнішої інституції вирішення спорів щодо документарних фінансових інструментів.

Author: Andrii Zharikov
Source: Yurydychna Gazeta. – 2014. – No.44-45. – 16 December. – p.14-15