logo-image
Anti-corruption programs: analysis of the main provisions of the new legislation
Author: Sergiy Glushchenko
Download pdf

 

You can read the article below in the language of the original.

Антикоррупционные программы: анализ основных положений нового законодательства

На сегодняшний день в Украине наличие антикоррупционных программ (далее - АП) более присуще крупным иностранным компаниям, среди которых минимизация правовых и репутационных рисков, возникающих в результате нарушения профессиональных и этических стандартов, является неотъемлемой частью их деятельности. Применение же АП отечественными компаниями является скорее приятной неожиданностью, чем общепринятой практикой. С принятием Закона Украины "О предотвращении коррупции" № 1700-У11 (далее - Закон) ситуация должна измениться, поскольку им предусмотрено обязательное введение АП и уполномоченных лиц по их выполнению в отдельных юридических лицах, в частности являющихся участниками предварительной квалификации и процедуры закупки согласно Закону Украины "Об осуществлении государственных закупок" (ч. 2 ст. 62 Закона). Так, после введения в действие Закона заказчик будет обязан отклонить предложение конкурсных торгов в случае отсутствия у юридического лица АП и (или) уполномоченного за ее выполнение.

Безусловно, следует поприветствовать признание законодателем такого инструмента предотвращения коррупции в юридических лицах, как АП. Однако императивность некоторых предписаний Закона в контексте будущего введения такой АП юридическими лицами вызывает ряд вопросов. В частности, Законом предусмотрено, что АП утверждается после ее обсуждения с работниками юридического лица (ч. 3 ст. 62 Закона). Такое требование не в полной мере соответствует риск-ориентированному подходу, на котором должно основываться введение АП. А именно - непонятно, зачем ставить в зависимость ее введение от всех без исключения работников, в частности тех, которые не находятся в зоне коррупционных рисков.

То же самое касается и конкретного перечня требований к АП, установленных Законом (ч. 1 ст. 63 Закона). Специалисты по вопросам соблюдения антикоррупционного законодательства неоднократно обращали внимание законодателя на то, что этот перечень слишком детализирован, содержит оценочные понятия, а также меры, эффективность которых является спорной. Также обращалось внимание на отсутствие необходимости введения некоторых из указанных в Законе обязательных требований компаниями, АП которых уже построены на эффективных требованиях и ограничениях основных мировых антикоррупционных законов, в частности закона США о борьбе с коррупцией во внешнеэкономической деятельности (US Foreign Corrupt Practices Act) и закона Соединенного Королевства о борьбе со взяточничеством (UK Bribery Act). Такие замечания справедливы, ведь является общепризнанным тот факт, что эффективная АП должна быть введена на принципе пропорциональности ее процедур коррупционному риску, с которым сталкивается компания.

Анализ положений Закона свидетельствует о желании законодателя как можно более детально урегулировать вопрос обязательного введения АП в отдельных компаниях, в частности, являющихся участниками государственных закупок.

Неоднозначен и селективный подход законодателя к перечню избранных требований, в частности игнорирование в нем некоторых важных с точки зрения международных стандартов процедур. Так, Закон требует, чтобы АП содержала порядок проведения индивидуального консультирования работников компании по вопросам применения антикоррупционных стандартов и процедур. Вместе с тем не требуется обязательное утверждение порядка проведения учебных мероприятий с работниками компании относительно предотвращения и противодействия коррупции. Кроме этого, для выявления и устранения коррупционных рисков в деятельности компании Законом предусмотрена возможность привлечения независимых экспертов, в частности, для проведения аудита (ч. 2 ст. 61 Закона).

Однако вышеупомянутый перечень не требует наличия в АП порядка проведения такого аудита. Создается впечатление, что, по мнению законодателя, регулярная организация таких важных мер, как, например, проверка надежности и достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности компании или экономического обоснования хозяйственных операций с коррупционным риском, не является обязательной. Не содержит перечень обязательных требований и относительно порядка применения мер предупреждения коррупции во время взаимодействия с контрагентами компании (в ч. 4 ст. 62 Закона только указано, что положения АП могут включаться в договора, заключаемые юридическим лицом) и в компаниях, связанных отношениями контроля. Во-первых, это непоследовательно, учитывая недавнюю криминализацию взяточничества в частном секторе. Во-вторых, распространение АП на контрагентов, дочерние и совместные предприятия является хорошей демонстрацией действительного (в отличие от сугубо показательного и декларативного) желания компании поддерживать деловые отношения в добросовестной и честной манере, заботиться о собственной репутации, поддерживать высокие этические стандарты.

Среди прочего, Закон обязует компанию включать положения АП в ее трудовые договора и правила внутреннего распорядка. При этом Законом не определено, какие именно положения следует включать в трудовые договора. По общей мировой практике в трудовые договора с работниками компании включают именно обязанности относительно соблюдения АП, наподобие указанных в ч. 3 ст. 61 Закона. При этом такие обязанности могут быть общими для всех работников и специальными для определенного круга лиц (руководство, работники, ответственные за АП, работники, находящиеся в зоне повышенного коррупционного риска).

Предписания в Законе относительно должности уполномоченного по АП (ст. 64 Закона) являются также довольно спорными. Во-первых, уполномоченным может быть физическое лицо не моложе тридцати лет. Непонятно, почему установлен именно такой минимальный возраст, когда даже судьей в Украине может быть гражданин Украины не моложе двадцати пяти лет (ч. 1 ст. 64 Закона Украины "О судоустройстве и статусе судей"). Во-вторых, компания теперь несет все бремя относительно введения в штатное расписание такой "штатной единицы", оплаты ее работы, а также отбора кандидатов на эту должность с учетом проверки отсутствия у них непогашенной или неснятой в установленном законом порядке судимости, решение суда о признании их недееспособными или ограниченно дееспособными, факта увольнения их с должностей в государственных органах, органах власти Автономной Республики Крым, органах местного самоуправления за нарушение присяги или в связи с совершением коррупционного правонарушения или правонарушения, связанного с коррупцией, на протяжении последних трех лет и др.

Анализ положений Закона свидетельствует о желании законодателя как можно более детально урегулировать вопрос обязательного введения АП в отдельных компаниях, в частности, являющихся участниками государственных закупок. При этом во время законотворческого процесса законодатель руководствовался скорее подходом, основанным на правилах (rule-based approach), чем на принципах (principle-based approach). В результате Закон содержит слишком детальный перечень обязательных требований и правил, необходимость которых является неоднозначной, вместо перечня общих гибких принципов, на которых должна базироваться эффективная АП.

Такой подход законодателя является довольно неожиданным. Во-первых, Закон не обязует заказчика в пределах государственных закупок проверять АП на предмет соответствия ее положений Закону, а только требует наличия АП как таковой у участника торгов. Таким образом, остается непонятным, кто вообще будет оценивать АП на предмет их соответствия Закону. Очевидно, это будет делать не Национальное агентство по вопросам предотвращения коррупции, поскольку обязательное утверждение последним АП, которое было предусмотрено проектом Закона, отсутствует в его действующей версии. Во-вторых, целью законодателя было преодоление коррупции в сфере государственных закупок с помощью, в частности, эффективных АП. В свою очередь, эффективной АП может быть в том случае, когда она основана на общепризнанных принципах, в частности: (і) пропорциональности ее процедур соответствующим рискам; (ii) собственного примера руководства; (iii) эффективности антикоррупционных процедур. Навязывание же компании конкретного перечня процедур, которые могут быть непропорциональными и ненужными, может отрицательно повлиять на эффективность ее АП.