You can read the article below in the language of the original.
Благоприятная почва
Положения в двусторонних инвестиционных соглашениях о регионе наибольшего благоприятствования способствуют гармонизации уровня защиты иностранных инвесторов и их инвестиций
Большинство двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) содержат положения о режиме наибольшего благоприятствования (РНБ), которые обязуют одно договаривающееся государство предоставлять инвесторам и инвестициям другого договаривающегося государства такой режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый инвесторам третьих стран. Если инвесторам третьих стран предоставляется страной — реципиентом инвестиций более благоприятный режим, чем тот, который установлен в базовом ДИС, то иностранный инвестор вправе требовать предоставления ему такого благоприятного режима. Данное положение включают в ДИС для предотвращения дискриминации граждан разных стран и обеспечения равенства предоставляемого режима независимо от национальности. Таким образом, положения о РНБ во многом способствуют гармонизации уровня защиты, которая предоставляется иностранным инвесторам и их инвестициям.
Вопрос о том, может ли инвестор требовать применения более благоприятных материальных прав по ДИС с третьим государством, не вызывает особых сложностей. Но относительно процессуальных прав эта проблема все еще остается нерешенной. В частности, возможность применения более благоприятного механизма разрешения споров по ДИС с третьим государством вызывает в международном инвестиционном арбитраже множество разногласий. Так, например, базовый ДИС, по которому предоставляется иностранному инвестору режим наибольшего благоприятствования в определенной стране, может не содержать механизма разрешения споров (или такой механизм может быть весьма ограниченным). В таком случае иностранные инвесторы зачастую заявляют о нарушении своего права, предоставленного положением о РНБ.
В настоящее время существуют два противоположных подхода к решению данного вопроса.
Хороший исход
Первый подход берет свое начало в деле «Маффезини против Королевства Испания», в котором трибунал впервые столкнулся с проблемой инкорпорирования механизма разрешения споров через положение о РНБ. Базовым по этому делу был ДИС между Аргентиной и Испанией, по которому аргентинский инвестор мог подать дело на рассмотрение в арбитраж только в случае, если национальный компетентный орган вынес решение по сути, которое не разрешило спор, или если решение не было вынесено в течение 18 месяцев с начала производства. Истец Маффезини не выполнил требования относительно рассмотрения дела в национальной инстанции, при этом утверждал, что он имеет право подать спор на рассмотрение инвестиционного арбитража в связи с тем, что ДИС между Испанией и Чили не содержит аналогичных ограничений, которые необходимо выполнить перед подачей спора на рассмотрение в арбитраже.
Импортировав через положение о РНБ более благоприятный для инвестора механизм разрешения споров из ДИС с третьим государством — Чили, трибунал поддержал сторону истца относительно юрисдикции. Трибунал проанализировал формулировку положения о РНБ в базовом ДИС, которое предоставляло режим наибольшего благоприятствования в отношении «всех вопросов», и пришел к следующему выводу. Несмотря на то что базовый ДИС прямо не ссылается на распространение сферы действия положения о РНБ на порядок разрешения споров, есть достаточные основания полагать, что на сегодня порядок разрешения споров неразрывно связан с защитой иностранных инвесторов. То есть если договор третьего государства содержит положение о порядке урегулирования споров, которое является более благоприятным, чем положение, содержащееся в базовом ДИС, то такое положение может распространять сферу своего действия на инвестора — бенефициара положения о РНБ в базовом ДИС.
В дальнейшем многие трибуналы поддержали позицию, высказанную по делу Маффезини. Так, по делу «Suez и Vivendi против Аргентины» трибунал установил, что право обращения в международный арбитраж тесно связано с управлением, ведением, использованием, владением или отчуждением инвестиций. Трибуналы по делам «National Grid против Аргентины», «RosInvest Co UK Ltd против России», «Gas Natural против Аргентины», «Impregilo против Аргентины» пришли к аналогичным выводам.
Другое видение
Противоположный подход был применен по делу «Plama Consortium Ltd. против Болгарии», в котором кипрская компания требовала установить юрисдикцию трибунала ICSID, ссылаясь на Договор об энергетической хартии и ДИС между Болгарией и Кипром. По базовому ДИС лишь ограниченный круг вопросов относительно размера компенсации может подаваться на рассмотрение арбитражу. В связи с этим истец полагался на положение о РНБ для инкорпорирования более обширного механизма разрешения споров из ДИС между Болгарией и Финляндией.
Трибунал отверг аргументы истца и установил, что во время заключения базового ДИС Болгария предпочитала предоставлять иностранным инвесторам ограниченный спектр защиты, включая краткие положения о механизме разрешения споров. Более того, последующие переговоры между сторонами базового ДИС явно свидетельствовали о том, что государства не намеревались распространить сферу действия положения о РНБ на разрешение споров. Трибунал применил принцип как международного, так и национального права, который гласит, что арбитражное соглашение должно быть ясным и однозначным. Таким образом, если бы стороны базового ДИС намеревались инкорпорировать через положение о РНБ свое согласие на арбитражное рассмотрение, то такое согласие сторон должно было быть ясным и однозначным. Из договора явно не следовало такого согласия сторон. Трибунал также отметил, что механизм разрешения споров в каждом отдельном ДИС был специально оговорен сторонами, и нельзя предполагать, что стороны ДИС согласились на изменение такого механизма посредством инкорпорирования иного механизма из ДИС, заключенных при иных обстоятельствах с иными государствами.
Таким образом, истцу не удалось воспользоваться положением о РНБ для инкорпорирования в ДИС между Болгарией и Кипром более благоприятного механизма разрешения споров из других ДИС, заключенных Болгарией.
Данный подход трибунала представляется особенно актуальным в случае, если иностранный инвестор намеревается инкорпорировать через положение о РНБ механизм разрешения споров, который явно противоречит содержащемуся в базовом ДИС. Многие трибуналы поддержали такую позицию и применили аналогичный подход, включая трибуналы в делах «ICS против Аргентины» и «Telenor против Венгрии». Такой подход предотвращает так называемый treaty shopping — ситуацию, при которой иностранный инвестор выбирает для себя положения наиболее благоприятного ДИС.
Два пути
Следовательно, одной из острых проблем применения положений о РНБ является вопрос импортирования через них процессуальных прав, в частности механизмов разрешения споров. Трибуналы в международном инвестиционном арбитраже заняли разные позиции в этом вопросе. Условно можно выделить два «лагеря»: сторонников в подходе к делу «Маффезини», в котором трибунал стал на сторону инвестора в решении данного вопроса, и сторонников в подходе к делу Plama, в котором иностранному инвестору не дали возможности воспользоваться более благоприятным механизмом разрешения споров. Таким образом, вопрос инкорпорирования более благоприятных механизмов разрешения споров в базовый ДИС все еще остается открытым.
