И должник, и кредитор могут минимизировать риски путем указания в основном договоре, что при уступке прав обязательно переходит и арбитражное соглашение
В сфере внешнеэкономических отношений часто возникает необходимость уступки права требования по договору, который содержит арбитражное соглашение. По общему правилу, арбитражное соглашение обязательно только для сторон договора и не затрагивает третьих лиц. В связи с этим возникает вопрос – а сохранится ли возможность обращения в арбитраж после цессии? В случае отрицательного ответа на этот вопрос ставится под сомнение эффективность арбитражной оговорки как таковой. Однако для кредитора и должника зачастую важно сохранить их изначальный выбор арбитража взамен национальным судам.
В этой статье мы проанализируем подход украинских судов к автоматическому переходу арбитражной оговорки вместе с цессий, а также рассмотрим некоторые подводные камни, которые могут этому помешать. Напоследок, мы остановимся на применимом праве в данном контексте, а также шаги, которые можнопредпринять длязащиты арбитражной оговорки.
Верховный суд дает добро
Последняя практика украинских судов поддерживает автоматический переход арбитражного соглашения вместе с цессией. Основное обоснование - вследствие цессии новое обязательство не возникает, а происходит замена кредитора в уже существующем обязательстве в объеме и на условиях, которые существовали на момент перехода прав (статья 514 Гражданского кодекса (ГК) Украины. Проще говоря, по украинскому праву цессионарий получает статус кредитора по договору и больше не является третьим лицом, на которое по общему правилу не распространяется действие арбитражной оговорки.
Кроме того, согласие на разрешение споров в арбитраже является одним из тех условий, на которых осуществляется соответствующее право требования и которые переходят к новому кредитору, если иной порядок замены кредитора не указан в основном договоре. В этом плане, Верховный суд отмечает, что цессия «не влияет на характер, объем и порядок исполнения им [должником] своих обязанностей, не ухудшает положение должника и не затрагивает его интересов…». Именно этим объясняется тот факт, что по общему правилу цессия не требует согласия должника. Соответственно, отказ в автоматическом переходе арбитражного соглашения может ухудшить положение должника или кредитора, и поэтому противоречит статье 514 ГК Украины. Более того, положение об отсутствии перехода оговорки в договоре цессии также ухудшает положение должника без его согласия и может быть признано недействительным.
В одном из последних решений Верховный суд положительно отметил, что непризнание перехода оговорки вместе с цессией «прямо противоречит положениям статьи 514 ГК Украины». Украинские суды не всегда исповедовали вышеуказанный подход, констатируя, что поскольку именно цессионарий не подписывал договор с арбитражным соглашением, взаимное согласие между ним и должником на рассмотрение спора арбитражным судом отсутствует. Сама по себе такая логика не является убедительной ввиду вышеуказанных положений статьи 514 ГК Украины.
Автономность арбитражного соглашения
Некоторые украинские суды отказывали в признании автоматического перехода арбитражной оговорки, применяя принцип автономности арбитражного соглашения. Например, в одном из дел суд отметил:«Поскольку арбитражное соглашение сторон является отдельным соглашением, заключив договор уступки права требования…, истец не стал автоматически стороной арбитражной оговорки ответчика и третьего лица».
Принцип автономности закреплен в статье 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» (Закон), согласно которой при определении «наличия и действительности» арбитражной оговорки, которая является частью договора, она должна трактоваться «как соглашение, которое не зависит от остальных условий договора». Поскольку в случае цессии мы определяем наличие арбитражной оговорки, можно утверждать, что доктрина автономности должна применяться в данном контексте. В свою очередь, можно говорить, что статья 16 Закона предусматривает исключение для арбитражной оговорки в понимании статьи 514 ГК Украины, которая является диспозитивной нормой.
Авторы статьи считают, что существует несколько существенных оснований против такого применения принципа автономности.
Во-первых, ни что не мешает арбитражному соглашению быть автономным от договора и в тоже время являться условием права требования в понимании статьи 514 ГК Украины. Более того, статья 16 Закона прямо указывает, что оговорка остается частью договора. Таким образом, автономность не должна рассматриваться как исключение из статьи 514 ГК Украины, для которого необходимо прямое указание в основном договоре, что арбитражная оговорка не следует за цессией.
Во-вторых, основная цель принципа автономности заключается в сбережении арбитражного соглашения вне зависимости от действия основного договора. Это в свою очередь позволяет обеспечить наличие юрисдикции арбитражного суда, среди прочего, в случае оспаривания действительности основного договора. Это подтверждается контекстом статьи 16 Закона, которая направлена на установление принципа «Kompetenz-Kompetenz», а также судебной практикой. Кроме того, такую же цель преследует статья 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в редакции 1985 года, которая была инкорпорирована в статью 16 украинского Закона. Ограничение перехода арбитражной оговорки с цессией выходит за рамки целей автономности как концепции, которая помогает сохранить компетенцию арбитражного суда в как можно большем количестве случаев. Подобное ограничение, наоборот, действует против арбитража, среди прочего подрывая эффективность оговорки и предоставляя простор для злоупотреблений.
В добавок, согласно части 3 статьи 22 Хозяйственно процессуального кодекса Украины, любые сомнения касательно действительности, действия и исполнимости арбитражной оговорки должны интерпретироваться в ее пользу, что играет против строгого применения автономности в случае цессии.
Также следует отметить, что статья 16 Закона не будет применяться, если арбитражная оговорка предусматривает место арбитража вне Украины.
Последствия потери иностранного елемента
Существенным основанием для отказа в признании арбитражной оговорки может быть потеря иностранного элемента в результате цессии. А именно, когда кредитор-нерезидент уступает право резиденту в то время как должник является также резидентом. В одном из последних решений Верховный суд отказал придавать силу арбитражной оговорке именно из этих соображений, отметив, что «хоть новое обязательство не возникает и происходит только замена кредитора в существующем обязательстве, однако новый кредитор не приобретает, в связи с этим особенностей правового статуса первичного кредитора, соответственно в таком обязательстве пропал иностранный элемент».
Критерии наличия иностранного элемента в арбитражном контексте предусмотрены в части 2 статьи 1 Закона, а именно в международный арбитраж могут передаваться споры: 1) из договорных или других гражданско-правовых отношений, которые происходят при осуществлении внешнеэкономической и других видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находиться за рубежом; 2) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Украины, между собой, споры между их участниками, а также споры с другими субъектами права Украины. Таким образом, если в следствие цессии обе стороны являются резидентами Украины и среди них нет предприятия с иностранными инвестициями (10 % уставного капитала), то арбитраж между ними, вероятно, невозможен. Вышеуказанное положение Закона применяется исключительно в случае, если место арбитража находится в Украине.
Стоит учитывать, что к вопросу перехода арбитражного соглашения не всегда будут применяться вышеперечисленные нормы украинского права. Могут возникать ситуации, когда основной договор, арбитражная оговорка отдельно от основного договора или договор цессии регулируются иностранным правом. В подобных ситуациях следует руководствоваться коллизионными нормами, определяя применимое право в каждом конкретном случае. Стоит отметить, что в отношении прав и обязанностей должника – и к первоначальному кредитору, и к новому – преимущество стоит предоставлять праву, применимому к изначальным договорным отношениям (к основному договору и к арбитражной оговорке, если к ней применяется другое право).
Кроме того, как уже было отмечено, если место арбитража находиться за рубежом, то положения украинского Закона про автономность и иностранный элемент не должны применяться.
Советы для минимизации рисков
И должник, и кредитор могут минимизировать риски путем указания в основном договоре, что при уступке прав обязательно переходит и арбитражное соглашение.
Если новый кредитор хочет обеспечить сохранение арбитражной оговорки, полезно прямо указать про это в уступке.
Сторонам рекомендуется не указывать в арбитражной оговорке конкретные названия предприятий, так как суд может посчитать, что ее действие распространяется исключительно на специально упомянутые компании.
В случае цессии основной целью которой является избежание арбитража, например, путем устранения иностранного элемента в обязательстве, украинское законодательство предусматривает определенный инструментарий противодействия для должника. Подобные договора цессии можно пробовать признавать фиктивными, так как их стороны могли не желать наступления правовых последствий характерных для таких трансакций. Кроме того, можно пытаться просить суд отказать новому кредитору в защите права, которым он злоупотребляет для обхода арбитражной оговорки путем заключения цессии с намерениями, которые противоречат ее сути. Безусловно, эти способы возлагают на должника непростое бремя доказывания соответствующих оснований.
