«Услуги, связанные с предоставлением госпомощи, можно считать отдельным направлением практики конкурентного права» — такого мнения придерживаются Игорь Свечкарь, партнер ЮФ Asters, и советник Сергей Глущенко. Как известно, с августа 2017 года действует новый Закон Украины «О государственной помощи субъектам хозяйствования». Он был принят во исполнение обязательств, предусмотренных Соглашением об ассоциации между Украиной и ЕС. Уполномоченным органом в сфере госпомощи определен Антимонопольный комитет Украины. О первых итогах работы ведомства и переменах в сфере предоставления госпомощи, влиянии новых правил на бизнес и последствиях для рынка юруслуг в интервью «ЮП» рассказали Игорь Свечкарь и Сергей Глущенко.
Можно ли назвать существующую систему предоставления государственной помощи эффективной? Отличается ли ситуация в зависимости от сфер экономики? Оказало ли уже свой эффект новое законодательство?
Сергей: До Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС нашу систему предоставления государственной помощи трудно было назвать эффективной. Она была непредсказуемой, непрозрачной, не просматривался какой-либо стратегический подход. Не было ни критериев определения ее объёмов и категорий получателей, ни системы отчётности со стороны предоставителей.
Госпомощь преимущественно сводилась к обеспечению жизнеспособности постсоветских активов в сфере энергетики, угледобычи, металлургии и других "чувствительных" отраслей. А вот на развитие малого и среднего бизнеса, защиту окружающей среды, создание рабочих мест и другую так называемую "горизонтальную" помощь государство выделяло мало ресурсов.
Игорь: Пожалуй, одним из исключений был "зеленый тариф", направленный, в том числе, на улучшение состояния окружающей среды. Но и в его применении Украине особо нечем похвастаться – не произошел существенный скачок развития альтернативных источников энергии. По состоянию на 2017 год, альтернативная генерация составила лишь 1,5% в энерго-балансе Украины, что значительно меньше поставленных целей. В свою очередь, на эти 1,5% приходится 8% стоимости всей украинской электроэнергии, что достаточно много для страны с ограниченными финансовыми возможностями.
Сергей: С подписанием Соглашения об ассоциации система должна в корне измениться. Соглашение предусматривает внедрение полноценной системы госпомощи в соответствии со стандартами ЕС. Субсидирование упомянутых "чувствительных" отраслей считается не очень эффективным способом управления государственными финансами и должно быть сведено к минимуму с перераспределением госпомощи на общие меры "горизонтального" характера. Общим правилом нового подхода к госпомощи является то, что она запрещена, поскольку может иметь негативное влияние на конкуренцию. Для того, чтобы предоставить такую помощь необходимо подать в АМКУ уведомление , после оценки которого АМКУ может применить одно из исключений.
Игорь: На данный момент АМКУ принято не так много решений и говорить о широком эффекте нового законодательства пока рано. Но, как минимум, и государство и получатели помощи начинают задумываться о существовании такого регулирования и мы ожидаем все больший интерес бизнеса к новому законодательству с возрастанием активности АМКУ.
По вашим оценкам, соблюдается ли принцип конкуненционного нейтралитета при предоставлении госпомощи?
Сергей: В Украине преобладает так называемая "вертикальная" помощь, в которой поддержку от государства преимущественно получают определенные секторы экономики. В таких условиях, говорить о соблюдении принципа конкурентного нейтралитета сложно.
Да, можно сказать, что государственная поддержка в рамках определенного сектора должна предполагать соблюдение принципа конкурентного нейтралитета, поскольку такую поддержку должны получать все игроки данного сектора. В тоже время, такое равенство не всегда присутствует на практике. Бывает так, что на поверхности правила распределения государственной помощи выглядят нейтральными по отношению ко всем игрокам сектора, но при их детальном изучении просматривается дискреция предоставителя поддержки, в силу которой получить ее могут далеко не все.
Примером такой ситуации может быть государственная поддержка угледобывающих предприятий на частичное покрытие расходов по себестоимости готовой товарной угольной продукции. Так, согласно выводом АМКУ в отчете о результатах пилотного проекта по контролю госпомощи в энергетической сфере в 2014 году объем этой поддержки составлял 8,7 млрд грн. При этом, по информации Государственной службы статистики, угольные шахты, которые получали помощь, составляли 25,2% угольного рынка. В этом случае возможное нарушение принципа конкурентного нейтралитета заключается в том, что несмотря на то, что Закон Украины "О повышении престижности шахтерского труда" не содержит признаков избирательности, фактически государственную помощь, предусмотренную всем угольным шахтам, получают только четверть. Среди возможных причин этого неравенства можно предположить то, что получатели помощи отбирались и утверждались Минэнергоугля на основе постановления КМУ и одобренных Минэнергоугля процедур.
Игорь: Другим, примером государственной поддержки, в которой может не соблюдаться принцип нейтралитета, является право Постоянной комиссии по вопросам собственности Киевской городской администрации предоставлять индивидуальные скидки арендаторам коммунальной собственности. В частности, Комиссия имеет дискрецию при определении размера арендной платы и, по сути, возможность дать или не дать скидку тому или иному бизнесу, а также определить ее размер. При таком подходе не исключено, что принцип конкурентного нейтралитета не будет соблюден, поскольку одним скидка может быть предоставлена, а другим – нет.
Сергей: Между прочим, одной из причин открытия своего первого дела о госпомощи, которое недавно было начато АМКУ, и есть желание органа предотвратить возможное нарушение конкурентного нейтралитета в процессе предоставления государственной поддержки – АМКУ было начато рассмотрение дела о государственной помощи по решению Одесского городского совета в отношении двух благотворительных фондов. Одной из причин открытия дела как раз и было то, что в уведомлении не было должного обоснования критериев отбора этих двух фондов.
Насколько эффективен АМКУ как орган мониторинга и контроля государственной помощи? Какие выводы можно сделать, основываясь на практике Комитета, наработанной с августа 2017 года? Есть ли практика обжалования соответствующих решений АМКУ?
Игорь: Оценивать эффективность АМКУ на данном этапе рановато. Все же, ещё даже год не прошёл с момента приобретения органом новых функций. В то же время, его прогресс в новом амплуа очевиден. С августа 2017 года АМКУ проделана колоссальная работа по адвокатирыванию нового законодательства среди стейк-холдеров, а также нормативному обеспечению нового направления в законодательстве. За это время АМКУ дал сотни разъяснений предоставителям государственной помощи, а также разработал основные подзаконные акты, необходимые для мониторинга помощи, рассмотрения уведомлений и дел, оценки допустимости помощи для некоторых направлений.
Сергей: Кроме этого, уже видны первые правоприменительные шаги. Так, на сайте органа можно ознакомиться с десятью решениям, принятыми в результате подачи уведомлений. Из этих решений можно сделать два вывода. Во-первых, пока АМКУ приходится иметь дело в основном с поддержкой, выделяемой на муниципальном уровне. Во-вторых, АМКУ всецело ориентируется на европейские подходы, что, впрочем, не удивительно, учитывая прямое требование в Соглашении об ассоциации толковать национальный законодательства исходя из законодательства и прецедентов ЕС.
Игорь: Насколько нам известно, практики обжалования решений АМКУ пока нет. В основном, видимо, потому, что в решениях, принятых АМКУ по результатам рассмотрения уведомлений, помощи не было обнаружено или она была признана допустимой.
Что изменилось для бизнеса с вступлением в силу нового законодательства? Какие новые запросы в этой связи бизнес адресует своим юридических советникам?
Сергей: Как правило, бизнес сейчас интересуется тем, какие дополнительные возможности и риски у них возникают в силу появления нового направления в законодательстве. Тут ситуация следующая.
Законодательство предусматривает ведение АМКУ реестра помощи. Это даёт возможность бизнесу отслеживать ее и, в случае каких-либо подозрений относительно допустимости этих мер, подавать соответствующую жалобу в АМКУ. После рассмотрения жалобы АМКУ может открыть дело, в котором компания, подавшая жалобу, будет иметь статус заявителя со всеми правами, включая доступ к материалам.
Что касается рисков, рассмотрев дело о госпомощи, АМКУ может принять решение о возврате незаконной помощи, если она недопустима для конкуренции. В таком случае, предоставитель будет обязан принять необходимые меры к обеспечению возвращения незаконной государственной помощи ее получателем. Что интересно, то что в законодательстве указано, что государственная помощь подлежит возврату получателями независимо от возможного наступления в результате такого возврата их неплатежеспособности или банкротства. АМКУ может требовать возврата незаконной государственной в течение 10 лет со дня вступления в силу акта, на основании которого предоставлялась такая помощь.
Игорь: В целом, все новшества призваны повысить уровень конкуренции за счёт упреждения искусственных конкурентных преимуществ для отдельных бизнесов. То есть это знакомые и родные всем антимонопольным юристам категории, получившие еще одну платформу для анализа и применения.
Можно ли говорить об услугах, связанных с госпомощью, как об отдельном направлении практики конкурентного права? Насколько это большой сегмент юррынка? Насколько конкурентен? Кто целевая аудитория? Какие перспективы?
Игорь: По большому счету, да. Услуги, связанные с госпомощью, можно считать отдельном направлении практики конкурентного права.
Сергей: Наиболее интересен тот факт, что согласно Соглашению об ассоциации Украина обязана применять данные правила с использованием в качестве источника толкования критериев, вытекающих из применения статей 106, 107 и 93 Договора о функционировании ЕС, в частности соответствующую судебную практику Суда Европейского Союза, а также вторичное законодательство, рамочные положения, руководящие принципы и другие админ акты ЕС. Все это значительно повышает профессиональную планку для юристов в сфере госпомощи, поскольку они не просто должны знать и понимать мягко говоря непростую матчасть, но и хорошо ориентироваться в европейских правилах и прецедентах, которые на порядок динамичней конкурентного права Украины.
Игорь: Да, для украинских антимонопольных юристов это создает как удобства так и вызовы. С одной стороны, есть массив регулирования и прецедентов ЕС, на который можно опереться. Например, в недавнем проекте мы смотрели на пре-квалификационные требования гос. заказчика в контексте возможной дискриминации и, как следствие, незаконной госпомощи. Мы нашли ряд кейсов в соответствующем секторе, дела по Лондонскому метро и т.п. Клиент был даже удивлен, что существуют настолько похожие по фактажу кейсы и все новое для нас – это давно пройденное в Европе.
С другой стороны, разговаривая с западными клиентами и юр.фирмами, ощущаешь определенный дискомфорт, - ты по сути даешь им юридический совет по их законодательству и практике, в котором они несравнимо лучше разбираются. Надеюсь, с накоплением опыта мы сможем общаться на равных, но для этого необходимо время и практика АМКУ.
Сергей: Также очень помогает открытость европейских коллег-юристов и их желание помочь в становлении нашей системы контроля госпомощи. Возможность посоветоваться как по доктринальным так и по практическим вопросам с такими гуру этой практики в Европе как Филипп Вернер, Жак Деррен, Хосе Ривас, придает уверенности и открывает новые грани этой отрасли. В АМКУ также уже сформировалась очень сильная и коммуникабельная команда. Госуполномоченный Анна Артеменко и ее коллеги потрясающе продуктивны в издании разъяснений по различным вопросам, активности на мероприятиях и адвокатированию контроля госпмощи в целом.
Игорь: На данном этапе рано говорить о направлении госпомощи, как сформированном сегменте юррынка с конкуренцией и устоявшимися игроками. Сейчас этот сегмент в стадии активного развития и юристы на нем не столько конкурируют с друг другом, как дополняют друг друга в нелёгком деле адвокатирования новых норм среди общественности и бизнеса.
Перспективы у направления госпомощи большие. Если вы зайдете на сайт Еврокомиссии, то увидите, что львиную долю ее работы как раз занимаем контроль госпомощи. Этого следует ожидать и от АМКУ, поскольку перед Украиной сейчас остро стоит вопрос грамотного управления финансами. Не только потому, что в ЕС госпомощь считается не самым эффективным распоряжением государственными средствами, но и потому, что по некоторым данным госпомощь в Украине составляет 9% ВВП.
Резюмируя, как вы оцениваете уровень государственного вмешательства в экономику (в части предоставления госпомощи) и последствия для конкуренции? Возможно ли смещение приоритетов и если да, то в какие отрасли экономики?
Сергей: Сравнивая со странами ЕС, уровень субсидирования в нашей стране выше. Безусловно, это не может не сказываться на конкуренции, но о конкретных последствиях для конкуренции пока говорить тяжело.
Как было сказано, благодаря внедрению полноценной системы государственной помощи в Украине в соответствии со стандартами ЕС у государства должны сместиться приоритеты поддержки. Ожидается, что меньше госпомощи будет выделятся "чувствительным" секторам, в то время как "горизонтальная" поддержка на общие благие цели увеличится.
