На сегодняшний все больше юристов и представителей бизнеса знают, что такое медиация, а некоторые уже даже ее используют. Однако еще не все четко понимают, в чем заключается роль и объем задач медиатора в процессе медиации.
Роль
Роль медиатора в процессе – быть "маршалом", то есть вести стороны вперед, продвигаясь в исследовании интересов и поиске вариантов решения. Сразу следует отметить, что медиация является гибким процессом, ведение которого не утверждено процедурными актами или регламентами. При этом у нее есть своя структура, благодаря чему становится возможным поиск взаимовыгодных решений.
Стороны свободны в выборе такого "маршала" – он не назначается судом или другим органом в императивном порядке. Если стороны не могут прийти к согласию в отношении лица медиатора, каждая из них имеет право предложить свою кандидатуру. В указанном случае работать будут оба медиатора. Такая процедура носит название ко-медиация.
Обсуждая с коллегами вопрос медиации, мы часто слышим фразы типа "мы и так делаем это для наших клиентов". После уточнения, о каких именно услугах идет речь, оказывается, что юристы имеют в виду более конструктивное, чем в суде, представление интересов клиента. К сожалению, данный подход никак нельзя считать медиацией, а таких юристов – медиаторами.
Медиатор – нейтральное и независимое третье лицо, не являющееся представителем ни одной из сторон и не имеющее собственного интереса. Задача медиатора – наладить процесс взаимодействия сторон, помочь им проанализировать ситуацию, увидеть отличия во взглядах, отыскать интересы, которые на самом деле стоят за их действиями, позициями и видениями, понять, что важно для каждой из сторон, и найти точки пересечения, на которых можно построить совместное взаимовыгодное решение. Следовательно, фокус внимания медиатора, в отличие от судьи, арбитра или юриста, сосредоточен на интересах сторон и на способах их удовлетворения, а не на юридических нюансах регулирования спорного вопроса.
Еще один важный момент в роли медиатора (в концепции фасилитативной медиации, которая сейчас является самой распространенной в Украине) – медиатор не выносит и даже не предлагает сторонам решения или варианты решения спора. Задача медиатора заключается именно в том, чтобы наладить процесс коммуникации между сторонами, построить доверие (обычно утраченное в связи с конфликтной ситуацией), создать безопасную и креативную атмосферу.
После того, как стороны наработают варианты решения, медиатор должен помочь им определить критерии, с помощью которых они будут оценивать варианты для поиска самого оптимального. А уже после того, как стороны выберут вариант, который удовлетворит их интересы, медиатор поможет им удостовериться, что решение жизнеспособно, – провести т. н. краш-тест и обсудить, какие шаги будут делать стороны.
Медиатор уделяет отдельное внимание работе с эмоциями сторон. Данный аспект остается без внимания судей и арбитров, которые считают, что он не имеет отношения к делу и не может никак повлиять на его разрешение. Однако все мы знаем, что испорченные отношения и невысказанные эмоции – это то, что часто провоцирует, а потом и питает конфликт. Юристам известны случаи, когда стороны хотели уничтожить друг друга юридическими войнами (состояние "вместе в пропасть", название которого говорит само за себя) в конфликте, начавшемся с того, что они ошибочно поняли друг друга. Медиатор работает над восстановлением взаимоотношений сторон и налаживанием коммуникации между ними, что служит фундаментом, на котором можно исследовать интересы и нарабатывать варианты. Если нет фундамента, надежный дом построить не выйдет. В медиации так же: если у сторон нет нормальных взаимоотношений, работа с интересами не будет эффективной, а решение – жизнеспособным.
Статус
Пока что в Украине статус медиатора консолидированно не определен ни в одном законе. Ради справедливости следует отметить, что такая же ситуация и в Нидерландах, где медиация является очень затребованной услугой. Вместе с тем украинское законодательство содержит нормы, являющиеся хорошей основой использования медиации на практике.
Одной из приоритетных задач Совета Европы и Европейского Союза выступает помощь государствам-членам в справедливом и быстром отправлении правосудия, а также в разработке альтернативных методов разрешения споров. Такая помощь заключается прежде всего в выработке стандартов, согласно которым государства-члены должны привести свое законодательство в соответствие с взятыми правовыми обязательствами.
В Стратегии реформирования судоустройства, судопроизводства и смежных правовых институтов на 2015 – 2020 годы, утвержденной Указом Президента Украины от 20 мая 2015 г. № 276/2015, предлагается "расширение способов альтернативного (внесудового) урегулирования споров, в частности путем практического внедрения института медиации и посредничества, расширения перечня категорий дел, которые могут решаться третейскими судьями или рассматриваться судами в упрощенном производстве; внедрения эффективных процессуальных механизмов для предотвращения рассмотрения дел при отсутствии спора между сторонами; изучения целесообразности введения мировых судей".
Первое упоминание о медиации в действующем законодательстве появилось в ст. ст. 2, 7 Закона Украины "О бесплатной правовой помощи" от 02.06.2011 г. № 3460-VI, где она вошла в перечень правовых услуг.
О медиации речь идет и в Правилах адвокатской этики Украины, где указано, что действия адвоката, осуществляющего функцию медиатора, должны соответствовать международно признанным этическим нормам медиации.
Содержание, объемы, условия и порядок предоставления социальной услуги посредничества (медиации) закреплены в приказе Минсоцполитики "Об утверждении Государственного стандарта социальной услуги посредничества (медиации)" от 17.08.2016 г. № 892.
Медиация как новый вид деятельности привела к появлению новой профессии – медиатора. Так, в перечне Классификатора профессий появился специалист по урегулированию конфликтов и медиации в социально-политической сфере. Считаем, что на законодательном уровне было бы целесообразно четче определить вопрос правового статуса медиаторов, наличия или отсутствия возрастных ограничений, правовых оснований деятельности. По нашему мнению, медиатором может стать лицо с любым профессиональным прошлым, лицо, тяготеющее к альтернативным способам решения конфликтов. Принадлежность к профессии юриста или психолога, экспертные знания в определенной отрасли иногда больше мешают, чем помогают, ведь непросто вести процесс таким образом, чтобы стороны сами нашли выход. Медиатор должен работать с интересами, а не предоставлять советы с учетом прошлого профессионального опыта.
Ответственность
На момент написания данного материала у медиатора в Украине уже есть определенный статус, однако Закон "О медиации" находится на стадии разработки, а потому вопрос юридической ответственности остается неурегулированным.
Пока существует законодательная неопределенность, следует установить, какие подходы следует применять и что учитывать для создания оптимальной концепции.
Прежде всего необходимо различать ответственность как ряд мер влияния на нарушителя правил и норм, и ответственность как сферу(ы), за которую(ые) отвечает медиатор в процессе подготовки и проведения медиации.
Сосредоточимся на ответственности именно как на мере воздействия.
По нашему мнению, мера ответственности медиатора должна базироваться на его роли и на объеме полномочий в процессе. Как было указано выше, один из основных моментов в классической фасилитативной модели медиации, которая в Украине сейчас самая распространенная, заключается в том, что медиатор не выносит решений и даже не предлагает сторонам варианты решения. Вместе с тем он непосредственно отвечает за эффективность: выдержана ли определенная структура процесса, обеспечивающая его эффективность, проведена ли работа с эмоциями сторон, происходит ли движение в комфортном для всех участников темпе и т. п. От качества данного процесса может зависеть его результат. Поэтому мы считаем, что вопрос ответственности медиатора следует рассматривать именно в плоскости обеспечения процесса и соблюдения основных принципов медиации (особенно в части конфиденциальности).
Даже при отсутствии законодательного регулирования медиаторское сообщество стремится к созданию саморегулирующих механизмов для рынка медиации. Отдельные организации устанавливают для медиаторов – членов таких организаций определенные правила и процедуры, содержащие, среди прочего, нормы и механизмы относительно ответственности.
Например, Национальная ассоциация Медиаторов Украины (далее – НАМУ) в свое время разработала кодекс этики медиатора, являющийся обязательным для всех членов НАМУ и открытый для присоединения организаций и отдельных медиаторов.
При нарушении медиатором норм кодекса этики сторона спора, в котором медиатор предоставлял услуги, может обратиться с жалобой, которая будет рассмотрена квалифицированными медиаторами, привлеченными НАМУ. В случае доказания существенного нарушения этических требований медиатор может быть исключен из реестра и/или организации.
ВЫВОД: Медиация, которая все еще находится в начале своего большого пути, ставит вопрос качества и репутации указанной услуги на первое место. Поэтому мы уверены, что репутация и профессионализм являются важнейшими характеристиками медиатора, которые следует беречь, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, поскольку это самый главный капитал и сдерживающий рычаг ответственности профессионала в любой сфере.
