Concentration of undertakings through combining managerial positions. Issues of concentration authorization

You can read the article below in the language of the original.

Концентрація суб'єктів господарювання через суміщення керівних посад

Питання необхідності одержання дозволу на концентрацію

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) та «Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання» (далі -Положення) передбачають такий вид концентрації, як суміщення керівних посад. Зокрема, у пп. б п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону зазначається, що концентрацією визнається набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи. Підпункти 2.1.3.3 та 2.1.3.4. Положення містять аналогічне формулювання.

При суміщенні посад практичний інтерес викликають комплексні випадки. Зокрема, у цій статті буде розглянуто питання необхідності одержання дозволу на концентрацію за наявності двох ситуацій:

1. При створенні товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) фізичними особами, які обіймають посади керівника, заступника керівника наглядової ради, правління чи іншого виконавчого органу акціонери ого товариств а (далі - AT), або ж особами, які займають більше половини посад членів наглядової ради, правління чи іншого виконавчого органу та при подальшому суміщенні в ТОВ та AT керівних посад в наглядових чи виконавчих органах вищезазначеними особами.

2. При створенні ТОВ фізичними або юридичними особами, акціонерами AT, та при подальшому суміщенні в ТОВ та AT посад керівника, заступника керівника наглядового чи виконавчого органу, або ж обіймання більше половини посад членів наглядового чи виконавчого органу.

У випадку створення суб'єкта господарювання іншими особами постає питання, чи вважати створення нового суб'єкта господарювання концентрацією, а якщо вважати, то як її слід кваліфікувати?

А) У пункті 3 частини З статті 22 Закону зазначається, що не вважаються концентрацією дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом. Відтак, створення нового суб'єкта господарювання однією юридичною чи фізичною особою, які є суб'єктами господарювання, можна розглядати, як дію, що відбувається між особами, з самого початку пов'язаними відносинами контролю - материнською і дочірньою компанією (засновником і створеним ним суб'єктом господарювання). Тобто у разі створення ТОВ однією особою така дія не є концентрацією і дозвіл на концентрацію одержувати не потрібно. Проте новий суб'єкт господарювання може створюватися не лише однією, але й і декількома фізичними особами, які обіймають вищезазначені керівні посади. Якщо особи, які обіймають вищезазначені керівні посади є у той самий час суб'єктами господарювання, тобто здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі здійснюють контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, то у такому випадку дію можна кваліфікувати за п. З ч. 2 ст. 22 Закону (створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання) або ж за абз. 2 ч. 1 ст. 5 Закону (створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання). Відтак, для цих фізичних осіб за відповідних умов необхідно одержувати або дозвіл на концентрацією, або дозвіл на узгоджені дії.

В) Якщо ж ТОВ створюється декількома фізичними особами, які обіймають вищезазначені керівні посади, але не є суб'єктами господарювання, то дозвіл на концентрацію або узгоджені дії одержувати не потрібно, оскільки за визначенням пп. б п. 2 ч. 2 статті 22 Закону концентрацією визнається набуття контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання, І за визначенням ч. 1 ст. 5 Закону узгоджені дії також відбуваються між суб'єктами господарювання. Таким чином, дія не становить концентрацію. Такі ж міркування застосовуються і до ситуації у п. А), якщо новий суб'єкт господарювання створюється однією особою, яка сама не є суб'єктом господарювання.

Тепер визначимо, чи впливає на необхідність одержання дозволу на концентрацію у вищезазначених випадках суміщення такими фізичними особами керівних посад. Таке суміщення виникне у випадку, коли засновники ТОВ будуть призначені у ньому на відповідні керівні посади і продовжуватимуть залишатися на керівних посадах в AT.

Для відповіді на питання, чи впливає суміщення посад на необхідність одержання дозволу, необхідно виходити з тієї точки зору законодавця, що обіймання вищезазначених керівних посад дає змогу відповідним особам здійснювати контроль над суб'єктами господарювання. Відтак, у випадку призначення на керівну посаду в іншому суб'єкті господарювання відповідні особи одержують контроль над таким іншим суб'єктом господарювання і обидва суб'єкти господарювання опиняються під єдиним контролем.

Згідно з визначенням ст. 1 Закону контролем визнається вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених Посад в іншому суб'єкті господарювання.

При призначенні відповідних фізичних осіб на керівні посади в ТОВ, яке було створене ними, не відбувається зміна контролю. Як AT, так і ТОВ перебували під спільним контролем вищезазначених фізичних осіб: AT - шляхом обіймання особами керівних посад, ТОВ - шляхом володіння відповідними частками у статутному капіталі, що дають модшивість здійснювати контроль. Отже, при призначенні відповідних фізичних осіб на керівні посади в ТОВ одержувати дозвіл на концентрацію непотрібно. Якщо ж особа, призначена на керівну посаду в ТОВ, не володіє відповідними частками у статутному капіталі, що дають можливість здійснювати над ТОВ контроль, тоді при її призначенні на керівну посаду відбувається об'єднання AT та ТОВ під контролем такої фізичної особи, а це потребує одержання дозволу на концентрацію.

У випадку створення ТОВ фізичними або юридичними особами, акціонерами AT, для визначення, чи становить створення нового суб'єкта господарювання концентрацію, застосовуються правила, визначені у попередньому розділі, а саме: А) при створенні ТОВ однією особою, міноритарним або мажоритарним акціонером AT, дозвіл на концентрацію одержувати непотрібно; Б) при створенні ТОВ декількома особами, суб'єктами господарювання, які є міноритарними або мажоритарними акціонерами AT, необхідно одержувати дозвіл на концентрацію або дозвіл на узгоджені дії; В) при створенні ТОВ декількома особами, не суб'єктами господарювання, які є міноритарними або мажоритарними акціонерами AT, дозвіл на концентрацію або узгоджені дії одержувати непотрібно, оскільки особи не є суб'єктами господарювання.

Надалі лишається визначити, чи впливає на необхідність одержання дозволу на концентрацію у вищезазначених випадках суміщення фізичними особами (не акціонерами AT) в ТОВ та AT посад керівника, заступника керівника наглядового чи виконавчого органу, або ж обіймання більше половини посад членів наглядового чи виконавчого органу. Таке суміщення може виникнути у випадку, коли фізичні особи будуть призначені на керівні посади в ТОВ і продовжуватимуть залишатися на керівних посадах в AT.

На нашу думку, при суміщенні посад набувається контроль над ТОВ з боку осіб, які обіймають посади керівника, заступника керівника наглядового чи виконавчого органу, або ж обіймають більше половини посад членів наглядового чи виконавчого органу. АГ та ТОВ опиняються під єдиним контролем таких фізичних осіб, а тому необхідно одержувати дозвіл на концентрацію.

Вищенаведені ситуації є комплексними, а тому необхідність одержання дозволу на концентрацію в кожному конкретному випадку не завжди є очевидною. Тому рекомендується звертатися до органів Антимонопольного комітету України за наданням висновків у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій суб'єктів господарювання антимонопольному законодавству України.