Разрыв отношений пар с детьми всегда ставит под вопрос дальнейшую судьбу ребенка: мамин или папин дом он будет называть своим, с кем из них он будет жить и как выстроить отношения со вторым родителем. Худой мир в таких случаях всегда лучше, чем хорошая война. Тем не менее, количество схваток в залах судебных заседаний свидетельствует о приоритете второй стратегии. 

Борьба с ветряными мельницами

Судебная практика по такой категории дел долгие годы была достаточно стабильной: иск отца об определении места проживания ребенка с ним изначально был обречен на поражение. Безусловно, исключения были, но они скорее подтверждали правило.

14 декабря 2016 года Верховный Суд Украины (ВСУ) в своем правовом заключении (Постановление по делу № 6-2445цс16 от 14 декабря 2016 года), имеющем прецедентное значение, окончательно закрепил презумпцию в пользу матери. Применив в связке статью 161 Семейного кодекса (СК) Украины и принцип 6 Декларации прав ребенка от 20 ноября 1959 года (Декларация), ВСУ констатировал, что малолетний ребенок может быть разлучен с матерью только при наличии исключительных обстоятельств, исчерпывающий перечень, которых предусмотрен в статье 161 СК Украины (мать не имеет самостоятельного дохода, злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами, своим аморальным поведением может повредить развитию ребенка).

Дальнейшая практика предсказуема: ни желание ребенка жить с отцом, ни психологическая неуравновешенность и полное самоустранение матери из жизни детей на несколько лет, ни заключение органа опеки и попечительства в пользу отца, ни длительное фактическое проживание ребенка с отцом не могли перевесить чашу весов фемиды в пользу отца (определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 8 февраля 2017 года по делу № 161/16785/15-Ц; от 15 февраля 2017 года по делу № 344/8724/15-ц; от 16 марта 2017 года по делу № 214/2195/15-ц; от 15 февраля 2017 года по делу № 331/3098/15-ц).

Лед тронулся

Вектор судебной практики развернуло на 180 градусов решение Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) по делу «М.С. против Украины» от 11 июля 2017 года (вступило в силу 11 октября 2017 года), опровергнув презумпцию в пользу матери. ЕСПЧ единогласно постановил, что в деле имело место нарушение статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод в отношении отсутствия эффективного расследования предполагаемого сексуального насилия над малолетней дочерью заявителя (отца ребенка) и в отношении ненадлежащего рассмотрения украинскими судами спора об определении места жительства ребенка с отцом.

Представляет интерес особое мнение судьи ЕСПЧ Карло Ранцони, вскрывающее первопричину дефективных решений украинских судов в спорах об определении места проживания ребенка. Национальные суды, заключает судья Ранцони, разработали методологию, основанную на принципе 6 Декларации, что повлекло за собой презумпцию в пользу матери, которая подрывает сбалансированную оценку положения обоих родителей и, что более важно, интересов ребенка.

Применяя эту презумпцию, суды, по сути, ограничиваются исследованием обстоятельств дела в части наличия «исключительных обстоятельств», отвергая при этом оценку иных фактов, которые могут иметь критическое значение для принятия решения.

Более того, Декларация не является международным договором в понимании Венской конвенции о праве международных договоров и Закона Украины «О международных договорах Украины», и носит исключительно рекомендационный характер. В дальнейшем Декларация стала основой для Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года (Конвенция), с закрепленным в ней принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка. Конвенция, напротив, как международный договор, имеет обязательный характер для Украины, как ее участницы.

Подготовительные работы к Конвенции явственно демонстрируют, что положение, касающееся «отделение ребенка от матери только в исключительных случаях», было раскритиковано и упразднено, как такое, что представляет стереотипное мнение о матерях, граничившее с дискриминацией. Презумпция в пользу матери в делах об опеке над ребенком не поддерживается ни на уровне ООН, ни прецедентным правом ЕСПЛ, она не соответствует позиции Совета Европы и большинства государств-участников.

ЕСПЧ, отметил судья Ранцони, неоднократно подчеркивал, что во всех решениях, касающихся детей, первоочередное значение должны иметь интересы ребенка. Более того, интересы ребенка могут, в зависимости от их характера, быть приоритетнее интересов родителей. При этом родители должны иметь равные права в спорах об опеке, применение каких-либо презумпций в отношении пола одного из родителей недопустимо.

Расставим маячки

В течении 2018 года под воздействием решения ЕСПЧ по делу «М.С. против Украины» судебная практика кардинально изменилась, поставив приоритет интересов ребенка во главу угла (Постановления Верховного Суда от 12 сентября 2018 года по делу № 552/1690/17; от 30 мая 2018 года по делу № 343/1500/15-ц; от 21 февраля 2018 года по делу № 650/385/16-ц; от 21 марта 2018 года по делу № 308/422/17-ц).

Финальным аккордом стало Постановление Большой Палаты Верховного Суда (БП ВС) от 17 октября 2018 года по делу № 402/428/16-ц, расставившее все точки над «і». БП ВС посчитала необходимым отступить от правовых позиций, изложенных в Постановлениях ВСУ от 14 декабря 2016 года по делу № 6-2445цс16 и от 12 июля 2017 года по делу № 6-564цс17, относительно обязательного применения норм статьи 161 СК Украины и принципа 6 Декларации. В частности, сделан вывод, что законодательство Украины не содержит норм, которые бы наделяли кого-либо из родителей приоритетным правом на проживание с ребенком.

Подчеркнуто, что Декларация не является частью национального законодательства Украины, в отличие от Конвенции, нормы которой обязаны учитывать все суды Украины, рассматривая дела, которые касаются прав детей. В силу статьи 3 Конвенции при определении места жительства ребенка первоочередное внимание должно уделяться наилучшему обеспечению интересов ребенка.

Также БП ВС уделила значительное внимание мнению ребенка: с достижением возраста 10 лет у ребенка появляется право не только быть выслушанным и услышанным, но и право принимать активное участие в решении своей судьбы, в частности, в определении места проживания. Только в случае совпадения воли трех участников переговорного процесса – матери, отца, ребенка можно достичь мира и согласия.

В целом такие «качели» судебной практики идут в разрез с принципом правовой определенности, что недопустимо для такой «чувствительной» категории дел, касающейся определения дальнейшей судьбы ребенка. Однако новые прогрессивные тенденции, основанные на наилучшем соблюдении интересов ребенка и равных возможностей родителей реализовать свое право на воспитание и участие в жизни ребенка, безусловно, уже начали оказывать благоприятное действие как на «оздоровление» судебной практики, так и в целом на переоценку роли отца и матери в жизни ребенка в обществе.