19 червня 2018 року набирає чинності Закон України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" № 2275-VIII (далі – "Закон"). Прийняття Закону є прогресивним та довгоочікуваним кроком, адже до цього часу діяльність товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю (далі – "Товариства") регулювалася Законом України "Про господарські товариства", прийнятим ще у 1991 році, а також окремими нормами Цивільного (далі – "ЦК") та Господарського кодексів України. Такий стан речей, в свою чергу, створював значні перепони для господарської діяльності та розвитку малого та середнього бізнесу в Україні, породжував значну кількість нормативно-правових колізій та потенційно конфліктних правових ситуацій.
Що ж стосується нового Закону, то його прийняття є логічним продовженням проєвропейського шляху розвитку українського законодавства, закладеного Законом України "Про акціонерні товариства", та, як очікується, суттєво покращить бізнес-клімат в Україні, надаючи необхідну гнучкість регулювання та усуваючи існуючі розбіжності та дублювання. Відповідно до положень Закону, учасники Товариств отримають набагато більше можливостей самостійно визначати свої взаємовідносини, застосовувати сучасні механізми корпоративного управління, а також більш ефективно реалізовувати та захищати свої права й інтереси.
Доволі значні зміни передбачаються і по відношенню до процедури збільшення розміру статутного капіталу Товариств. Так, серед найбільш прогресивних нововведень з точки зору існуючої практики можна виділити наступне.
1. Закон передбачає можливість збільшення статутного капіталу Товариства за рахунок нерозподіленого прибутку, тобто без внесення учасниками додаткових вкладів.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону, учасники Товариства можуть збільшити статутний капітал Товариства без додаткових вкладів за рахунок нерозподіленого прибутку Товариства. У розвиток цього, для уникнення корпоративних конфліктів та захисту інтересів міноритарних учасників Закон цілком логічно передбачає правило щодо незмінності пропорцій часток учасників при збільшенні розміру статутного капіталу за рахунок нерозподіленого прибутку Товариства (ч. 2 ст. 17 Закону).
Зазначені законодавчі зміни значно спрощують процедуру реінвестування прибутку Товариства та, по суті, інтегрують три етапи попередньої процедури з розподілу прибутку, виплати дивідендів учасникам та наступного їх внесення в якості додаткових внесків до статутного капіталу, економлячи при цьому час та фінансові ресурси як Товариства, так і його учасників.
2. Закон нарешті скасовує заборону на переведення (конверсію) боргу у частку в статутному капіталі Товариства, відкриваючи дорогу для так званого debt-to-equity swap.
У зв'язку зі стрімкою девальвацією гривні, у багатьох українських Товариств виникли значні боргові зобов'язання через валютні позики та кредиторську заборгованість перед нерезидентами, якими часто виступають материнські компанії чи інші афілійовані особи таких Товариств. Не зважаючи на те, що зазначені боргові зобов'язання з пов'язаними особами мають характер внутрішньо-групових, їх наявність все ж створює ряд додаткових проблем для обох сторін, включаючи формування негативного власного капіталу, порушення співвідношення чистих активів і статутного капіталу Товариств, проблемні елементи в фінансовій звітності нерезидента тощо.
Для вирішення даного питання у світовій практиці, як правило, звертаються до такого правового інструменту як debt-to-equity swap, тобто здійснення конверсії або переведення боргу в капітал. Зазначений інструмент є одним з найпоширеніших способів реструктуризації внутрішньо-групової заборгованості, при якому компанія-боржник збільшує статутний капітал на суму боргу, а кредитор обмінює своє право вимоги боргу до нього на розмір збільшення статутного капіталу (розмір додаткового внеску).
До прийняття Закону, використання інструменту debt-to-equity swap мало ряд нормативних перепон, серед яких, зокрема:
1) обмеження корпоративного законодавства, передбачене ч. 2 ст. 144 Цивільного кодексу України (ЦК), що не допускає звільнення учасника Товариства від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу Товариства, в тому числі шляхом зарахування вимог до Товариства (далі – "Корпоративне обмеження");
2) обмеження валютного регулювання, що було дещо пом'якшено НБУ шляхом надання можливості дострокової реструктуризації заборгованості за кредитом/позикою шляхом зарахування вимог за основною сумою такого кредиту/позики як додаткового вкладу (внеску) нерезидента до статутного капіталу резидента під час його збільшення, починаючи з 23 серпня 2016 року;
3) неоднозначне трактування фіскальною службою ПДВ наслідків операції з конверсії.
З огляду на вищезазначене, для вирішення ситуації з заборгованістю українські компанії були змушені розглядати альтернативні та, подекуди, більш складні сценарії реструктуризації, наприклад: структурування конверсії як внесення грошових вимог до Товариства в якості негрошового внеску в статутний капітал такого Товариства, "кругові" вливання до статутного капіталу боржника з внесенням додаткових коштів материнською компанією, які в подальшому спрямовуються на погашення внутрішньо-групової заборгованості тощо.
Положення нового Закону мають вирішити зазначену ситуацію та дати "зелене світло" для використання debt-to-equity swap українськими компаніями. Так, ч. 1 ст. 13 Закону містить загальний нормативний дозвіл щодо того, що "вкладом учасника товариства можуть бути гроші, цінні папери, інше майно, якщо інше не встановлено законом". В розвиток цього,відповідно до Глави VIII Закону "Прикінцеві та перехідні положення", з тексту ЦК виключається ст. 144, яка передбачає вказане вище Корпоративне обмеження.
3. Продовжуючи тему загальної диспозитивності Закону, передбачається також і можливість укладення договору про внесення додаткового вкладу.
Так, відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону, з учасником Товариства та/або третьою особою може бути укладено договір про внесення додаткового вкладу, за яким такий учасник та/або третя особа зобов’язується зробити додатковий вклад у грошовій чи негрошовій формі, а Товариство – збільшити розмір його частки у статутному капіталі чи прийняти до Товариства з відповідною часткою у статутному капіталі.
При цьому, у випадку якщо додаткові вклади не внесені учасником Товариства та/або третьою особою, з яким (якою) укладено договір про внесення додаткового вкладу, в повному обсязі та своєчасно, такий договір вважається розірваним, якщо рішенням загальних зборів учасників не затверджено розмір частки такого учасника та/або третьої особи виходячи з фактично внесеного ним додаткового вкладу (ч.10 ст. 18 Закону).
4. Закон розглядає статут як своєрідну "бізнес-конституцію" Товариств, яка має містити виключно специфічні нормативні та процедурні положення без дублювання імперативних загальних норм, а також без обтяження статуту інформацією, що періодично змінюється та може бути перевірена у загальнодоступних реєстрах.
Так, згідно з ст. 11 Закону, до переліку відомостей, що підлягають обов'язковому включенню до статуту, більш не включено відомостей про розмір статутного капіталу, перелік учасників, а також місцезнаходження Товариства.
Крім загальної зміни концепції статуту, це значно полегшує процедуру внесення змін до відомостей про Товариство у випадку зміни розміру статутного капіталу та усуває необхідність додаткових дій щодо нотаріального посвідчення, реєстрації змін до статуту, а також інших організаційних та процедурних дій з боку учасників.
***
В цілому, зазначені вище новели, в комплексі з іншими прогресивними нововведеннями Закону, є значним кроком на шляху до вдосконалення правового регулювання Товариств, гармонізації такого регулювання з відповідним законодавством ЄС, а також подальшого зміцнення позиції України в рейтингу Doing Business.
