Публікації | Asters

"У послужному списку команди –
юридичний супровід найзначніших транзакцій"
PLC Which Lawyer?

Публікації

30 вересня 2008

Деякі аспекти застосування антимонопольного законодавства до трансакцій з іноземним елементом


Автор: Тетяна Вовк
Джерело: Правовий тиждень. - № 40. -с.10

Розвиток міжнародних економічних відносин України дедалі більше інтегрує вітчизняну економіку в міжнародні процеси. На 1 липня 2008 р. за даними Державного комітету статистики України обсяги прямих іноземних інвестицій в Україну становили понад $36 млрд, причому майже $29 млрд припадає на інвестиції з країн ЄС. Це є наслідком зацікавленості іноземних суб’єктів господарювання в розширенні діяльності на ринках України і вказує на подальше збільшення трансакцій з іноземним елементом. Тож особливий інтерес становить питання застосування національного антимонопольного законодавства до концентрацій, які здійснюються у більше ніж одній юрисдикції.

Особливості національної концентрації

Чинна редакція Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. № 2210-ІІІ (далі – Закон) вимагає отримання дозволу Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) на практично будь-яку трансакцію з іноземним елементом, зважаючи на досить низькі порогові показники сукупної вартості активів і сукупного обсягу реалізації товарів, встановлені ст. 24 Закону. Оскільки Україна є однією з небагатьох юрисдикцій, у якій при визначенні необхідності отримання дозволу антимонопольного органу на здійснення концентрації до уваги береться не тільки обсяг реалізації товарів (робіт/послуг), але й вартість активів, досить часто виникає необхідність отримання дозволів, коли відсутні навіть мінімальні ознаки можливості впливу на певні товарні ринки України.

Однією з причин існування такої ситуації можна назвати досить високі ціни на нерухомість в Україні, коли перевищення показника в еквівалент 1 мільйон євро (див. абзац третій п. 1) ч. 1 ст. 24 Закону; інші показники, встановлені ч. 1 ст. 24 Закону, не обговорюються, оскільки обсяги реалізації товарів/вартість активів учасників концентрацій, які здійснюються у більше ніж одній юрисдикції, як правило, перевищують їх принаймні у декілька разів) часто забезпечується правом власності учасника концентрації на певний об'єкт нерухомості, навіть якщо такий об'єкт не використовується цим суб'єктом господарювання для господарської діяльності. Ще одним прикладом може бути наявність кредитних коштів на балансі суб'єкта господарювання, що особливо стосується девелоперських компаній у сфері нерухомості.

АМКУ розробив проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про захист економічної концентрації» (http://www.amc.gov.ua/amc/control/uk/publish/article?art_id=109212&cat_id=4572). Нові правила, запропоновані АМКУ, варто розглянути більш детально, умовно поділивши на кілька тестів.

Тест 1.

Розглянемо випадок, коли концентрація потребує попереднього отримання дозволу АМКУ чи адміністративної колегії АМКУ за умови, що: «сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро […] і при цьому: вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро […] у кожного».

Підвищення значення порогового показника сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів, зазначеного у першій частині цього тесту, по-перше, надасть АМКУ можливість зосередитися на розгляді більш значних концентрацій, а, по-друге, певною мірою зніме адміністративний тягар із учасників незначних трансакцій, спрощуючи їх здійснення. Що стосується другої частини Тесту 1, це досить позитивне зрушення в питанні кваліфікації концентрацій, які потребують попереднього погодження, оскільки акцентує увагу саме на українських товарних ринках і аналізі ситуацій, при яких посилення присутності суб'єктів господарювання на певному ринку України і, як наслідок, вплив на конкурентне середовище є ймовірнішими через можливість концентрації ринкової влади.

Однак вважаємо за необхідне розглянути кілька ситуацій, коли навіть за присутності принаймні двох учасників концентрації (з урахуванням відносин контролю) на товарних ринках України вплив концентрації за їх участі на відповідні ринки є малоймовірним. Це, в першу чергу, так звані конгломератні концентрації, коли учасники присутні в Україні на різних товарних ринках, які не є суміжними. У такому випадку можливість монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку або його частині є мінімальною, якщо взагалі існує.

Інший приклад – ситуація, коли присутність учасників концентрації на певних товарних ринках України забезпечується лише наявністю активів і при цьому учасники концентрації мають відносно незначні обсяги реалізації товарів в Україні, що мінімізує можливість їхнього впливу на відповідні товарні ринки. Фактично, про присутність учасника концентрації на тому чи іншому товарному ринку України внаслідок володіння певними активами доцільно говорити лише у випадку, коли такі активи використовуються або можуть бути використані учасником концентрації для здійснення його основних видів господарської діяльності з метою отримання прибутку. З іншого боку, такі випадки аж ніяк не свідчать про недоцільність використання вартості активів як показника присутності на ринку, адже можливі ситуації, коли учасник концентрації володіє цінним активом (наприклад, правами інтелектуальної власності), який має потенціал для розвитку певного бізнесу, однак з певних причин не користувався ним у вирішальний момент при визначенні необхідності отримання дозволу на здійснення концентрації (тобто на кінець попереднього фінансового року). Це можливо, зокрема, коли недостатньо знань про товарний ринок, на який суб'єкт господарювання може вийти після проведення додаткових маркетингових досліджень і зайняти досить сильну позицію за рахунок саме тих активів, які до цього ним не використовувалися для ведення господарської діяльності.

Отже Тест 1 є найефективнішим, коли учасники концентрації (з урахуванням відносин контролю) діють на одних і тих же товарних ринках. Крім того, застосування цього тесту є виправданим і тоді, коли здійснення концентрації може призвести до виникнення вертикальних відносин (постачальник–споживач). Однак така вертикальна інтеграція на деяких ринках має позитивний ефект, оскільки підвищує ефективність діяльності групи суб'єктів господарювання завдяки зниженню собівартості товарів, покращенню їх якості, що призводить до посилення конкуренції на ринку (від чого виграють і кінцеві споживачі), а також до відкриття доступу до нових ринків.

Що ж стосується конгломератних та інших концентрацій, вплив яких на товарні ринки України є малоймовірним, доцільно було б запровадити спрощену процедуру їх розгляду й визначити правила їх аналізу для забезпечення більшої прозорості, правової визначеності й передбачуваності застосування антимонопольного законодавства й більш ефективного використання адміністративного ресурсу.

Тест 2.

В другому випадку концентрація потребує попереднього отримання дозволу АМКУ чи адміністративної колегії АМКУ, коли «вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро […], і при цьому: вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро […]».

Цей тест насамперед покликаний прослідкувати дії суб'єктів господарювання, які вже займають серйозні позиції на ринках України, для попередження монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку за рахунок концентрацій. Як і у випадку Тесту 1, Тест 2 найефективніший, коли учасники концентрації (з урахуванням відносин контролю) діють на одних і тих же товарних ринках або коли здійснення концентрації може призвести до виникнення вертикальних відносин. Що стосується концентрацій, вплив яких на відповідні товарні ринки України є малоймовірним, то було б доцільним використання спрощеної процедури їх розгляду.

Тест 3.

За третім випадком концентрація потребує попереднього отримання дозволу АМКУ чи адміністративної колегії АМКУ, коли «частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації».

У запропонованій новій редакції ст. 24 Закону цей тест залишено без змін. Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону частка ринку, яка перевищує 35%, є достатньою для визнання суб'єкта господарювання таким, що займає домінуюче становище на ринку, і, відповідно, для заборони будь-яких концентрацій за його участі згідно з ч. 1 ст. 25 Закону, якщо тільки цей суб'єкт господарювання не доведе, що має значну конкуренцію. Отже для забезпечення правової визначеності було б доцільно визначити критерії здійснення такого аналізу. Крім того, зважаючи, що в більшості випадків концентрація суб'єктів господарювання призводить радше до позитивних, ніж негативних змін на товарних ринках, а основним завданням будь-якого режиму конкуренції є захист не конкуренції як такої, а інтересів споживачів, доцільною була б розробка і впровадження дієвого механізму досягнення компромісних рішень у випадках, коли концентрація за формальними ознаками є такою, що має бути заборонена (як у випадку монополізації певного ринку), однак можуть бути запропоновані певні заходи або структурні зміни, які призведуть до позитивних наслідків як для інтересів споживачів, так і для ринку загалом. Найпопулярнішим прикладом такого рішення є обумовлення надання дозволу на концентрацію продажем частки в бізнесі, який займає домінуюче становище на ринку (див. Commission Notice on Remedies OJ [2001] C68/3).

Поза сумнівом, впровадження запропонованих АМКУ змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції» буде значним кроком у напрямку більш збалансованого режиму здійснення контролю за концентраціями й загального покращення інвестиційного клімату в державі. З іншого боку, АМКУ отримає змогу раціональніше розподіляти адміністративні можливості для поглибленого дослідження конкурентного середовища в Україні й ефективнішої роботи.

Крім того, зважаючи, що 9 вересня 2008 р. на саміті у Франції Україна вкотре підтвердила європейський вибір шляхом погодження спільної заяви Президента України, Президента Французької Республіки і Президента Європейської Комісії щодо Угоди про асоціацію ЄС-Україна, яка планується до підписання у другій половині 2009 р., подальша модернізація антимонопольного законодавства України необхідна й у рамках адаптації права до стандартів ЄС.



Архів новин

Пошук за

Практики:
Індустрії:
Пошук

Архів публікацій