А чи не поїхали б ви за кордон!..

За останні роки ми встигли звикнути до загальних сентенцій на зразок «абсолютна цінність прав людини» або «недопустимість свавільного вторгнення в особисту сферу людини», «забезпечення прав людини державою». Чинне законодавство, у тому числі й Конституція, приділяє багато уваги тим правам людини, які пов’язані із самим фактом її існування, тобто які є природними правами людини й виникають, здебільшого, із її народженням. Загальне поняття особистих немайнових прав дається в Цивільному кодексі України й зводиться до того, що такі права тісно пов'язані з фізичною особою, належать кожній фізичній особі від народження й довічно, тобто особа не може бути позбавлена цих прав. Але будь-яке право перестає бути теоретичним лише тоді, коли воно набуває реального змісту. І правові механізми, які забезпечують захист від порушення права, є гарантією реальної можливості користуватися цим правом. Якщо ж правові механізми взагалі не існують або недосконалі, то порушення суб'єктивних прав є неминучим.

Як відомо, основним державним інститутом, який має захищати порушені права, є інститут правосуддя. Тобто права і свободи людини мають захищатися незалежним і безстороннім судом (ст. 55 Конституції України і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), який зобов'язаний здійснювати справедливий судовий розгляд у розумний строк. Мабуть, із нами погодиться більшість юристів-практиків стосовно того, що головним є саме слово «повинні». «Повинні» – це красива теорія. Що ж ми маємо на практиці?

Дозвіл батька на виїзд дитини за кордон

Візьмемо за приклад типову життєву ситуацію. Батьки малолітньої дитини розлучилися й дитина залишилася проживати з матір'ю. Будь-яка поїздка дитини за кордон разом із матір'ю передбачає згоду батька дитини на таку поїздку. Стаття 313 ЦК України встановлює, що фізична особа, яка не досягла 16 років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків і в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені її батьками.

Ця норма уточнюється в ст. 3 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в'їзду в Україну громадян України» й частиною 2-2 Правил перетину державного кордону громадянами України (затверджені постановою КМУ від 27 січня 1995 р. № 57), згідно з якими виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, у супроводі одного з батьків здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків, якщо другий із батьків не знаходиться в пункті пропуску через державний кордон.

Проаналізувавши статті 269, 274 ЦК України, можна зробити висновок, що особисті немайнові права, до яких належить і право вільно покидати територію України й виїжджати за її межі, мають абсолютний характер, тобто суб'єкти можуть користуватися ними без спеціального дозволу, а межі користування можуть установлюватися лише законом. Саме по собі законодавче обмеження цього права шляхом вимоги попереднього отримання нотаріально посвідченої згоди батька не позбавлене сенсу, бо встановлене законом і має на меті гарантії дотримання батьківських прав того з батьків, який із дитиною за кордон не їде.

Встановлюючи таке обмеження права дитини на виїзд за межі України, законодавець виходив із презумпції розумності й добросовісності дій учасників цивільних правовідносин, тобто батьків. Тобто, за умови добросовісності й розумності дій матері можна дійти висновку, що немайновому праву дитини на виїзд за межі України з матір'ю кореспондує суб'єктивний цивільний обов'язок батька надати нотаріально посвідчену згоду на виїзд дитини. Але що ж робити, якщо той із батьків, який має дати дозвіл на поїздку, давати такий дозвіл не хоче? І якщо така відмова висловлюється систематично, тобто багаторазово?

Згода за рішенням суду

Якщо така незгода є необґрунтованою, то вона є порушенням вже багатьох особистих немайнових прав – свободи пересування, права вільно залишати територію України й виїжджати за її межі, права на особисте й сімейне життя, права на вільний розвиток особистості, на відпочинок і дозвілля. Перелічені особисті немайнові права гарантуються положеннями статей 33, 32, 23 Конституції України, 291, 313 ЦК України, 2, 16, 31 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1991 р., ст. 8 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод і ст. 2 Протоколу № 4 до цієї Конвенції. Нагадаймо, що оскільки реалізація будь-якого особистого немайнового права здійснюється безперешкодно, то держава забезпечує таку реалізацію відповідними гарантіями, насамперед – судовим захистом від порушення. Саме тому законодавець передбачив ЗУ «Про порядок виїзду з України та в'їзду в Україну громадян України», а також Правилами перетинання державного кордону громадянами України (затверджені постановою КМУ від 27 січня 1995 р. № 57) можливість ухвалення судом рішення про надання дозволу на виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди й супроводу другого з батьків.

Хочемо обов'язково звернути увагу на два суттєві моменти.

По-перше, законодавець обрав саме таке формулювання: «рішення суду про надання дозволу на виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків», тобто не встановив будь-яких обов'язкових умов стосовно вказівки в такому рішенні й дозволі кількості виїздів, строків перебування за кордоном, або переліку бажаних чи небажаних для відвідування країн. Також не йдеться про наявність певної мети поїздки. Наприклад, виключно з метою лікування або з туристичною метою.

По-друге, стаття 272 ЦК України передбачає, що особисті немайнові права здійснюються батьками в інтересах малолітніх дітей. Тобто дитина є носієм права, але не може його здійснювати самостійно. Із цього приводу хочемо нагадати про існування презумпції розумності й добросовісності дій учасників цивільних правовідносин, яка зводиться до того, що дії вважаються розумними й добросовісними, доки не доведене протилежне. Ідеться про те, що оскільки батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини, то вважається, що поїздка з дитиною за кордон, наприклад, на відпочинок, ініціюється матір'ю з урахуванням інтересів і потреб дитини.

Повертаючись до ситуації, коли батько не хоче, порушуючи особисті немайнові права дитини, давати необхідного дозволу, зазначимо, що єдиною можливістю відновити порушене право є звернення до суду.

Судова практика

Відповідно до чинного законодавства (п. 4 ст. 152 Сімейного кодексу України) дитина має право звернутися за захистом своїх прав та інтересів до суду, якщо досягла чотирнадцяти років. Але зі змісту ст. 275 ЦК України й ст. 39 ЦПК України видно, що захист у суді прав, у тому числі немайнових, свобод та інтересів малолітніх дітей проти протиправних посягань осіб здійснюється батьками. Це підтверджується нормами ст. 154 Сімейного кодексу України, де вказується, що батьки мають право звертатися до суду за захистом прав та інтересів дитини як законні представники без спеціальних повноважень.

Якщо один із батьків діє по відношенню до дитини нерозумно, недобросовісно й порушує її особисті немайнові права, то другий із батьків має право звернутися за захистом порушених прав дитини до суду. Здавалося б, що за умови доведення фактів багаторазової необґрунтованої відмови батька надавати згоду на поїздки матері з дитиною за кордон і за наявності законодавчо визначеної можливості отримати дозвіл суду, проблем із судовим захистом існувати не повинно. Але на практиці звернення до суду для отримання матір'ю дозволу на виїзд дитини за кордон без вказівки точного місця й часового проміжку, тобто на якусь конкретну поїздку, приречене на невдачу.

Єдиним поясненням є усталена практика судових органів. Саме суди безпідставно тлумачать законодавче формулювання «рішення суду про надання дозволу на виїзд за межі України» виключно як рішення суду про надання дозволу на один виїзд до конкретної країни, із конкретною метою й у конкретний термін. Такий загальний підхід є недолугим.

Якщо в одному випадку факт систематичного порушення батьком права дитини на виїзд за межі України обставинами справи не доводиться, то в іншому така доказова база може бути й належною, і достатньою, щоб змусити суд відійти від зайвого формалізму й вирішити спір справедливо й розумно. На превеликий жаль, єдиною можливістю є звернення до суду за дозволом на кожну конкретну поїздку. Інакше суд, навіть за умови встановлення факту систематичної відмови батька від надання необхідних для поїздок дозволів, дозволу на виїзд дитини за кордон до досягнення дитиною повноліття або навіть на періодичні оздоровчі чи лікувальні поїздки не дасть. При цьому зрозуміло, що планувати поїздку на відпочинок бодай на тиждень до Туреччини й звертатися за дозволом до суду треба заздалегідь, а з усілякими привабливими «терміновими» турами необхідно попрощатися.

На підтримку такого позову обов'язково треба довести в суді факт відмови надати дозвіл на поїздку через фактичне отримання батьком листа з описом вкладення й намір її здійснити. Крім того, судова практика вимагає обґрунтовувати необхідність поїздки. Ця вимога є цілком незаконною, оскільки право особи покидати територію України не може обмежуватися метою поїздки. Інакше кажучи, суд не може цікавити, чому хтось надає перевагу відпочинку на Чорному морі в Туреччині, а не на Чорному морі на півдні Криму. Постає питання часу, який доведеться витрачати на отримання дозволів суду, й питання витрат, які з цим пов'язані.

Тоді виходить, що відбувається втручання й порушення не тільки особистих немайнових прав дитини, але й матері, яка не може повноцінно здійснювати своє особисте й сімейне життя, оскільки позбавлена можливості, наприклад, відпочивати разом зі своєю дитиною за кордоном. Зрештою, ми дійшли цілком логічного запитання: хто винен у такій ситуації? Батько, який не бажає надавати дозволи, чи держава в особі судових органів влади, які не можуть належним чином відновити порушені права?