"The firm has an impressive deal list in its repertoire"
PLC Which Lawyer?

Publications

20 April 2010

Obtaining authorization for a joint-to-single control change


Author: Tetyana Buchko
Source: Pravovyi Tyzhden. - 2010. - No.16. - p.16

You can read the article below in the language of the original.

Однією із проблем контролю за концентраціями є отримання дозволу Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) на здійснення трансакції, у результаті якої суб'єкт господарювання, спільно контрольований двома (або більше) суб'єктами господарювання, переходить під одноосібний контроль одного з його співвласників (терміни «власник» та «співвласник» також стосуються іншої особи, яка формально не володіє акціями або часткою в статутному капіталі суб'єкта господарювання, проте може визначати його господарську діяльність у силу інших повноважень), тобто характер контролю змінюється зі спільного на одноосібний Отримання дозволу на характеру контролю зі спільного зміну на одноосібний Чинне законодавство не розмежовує поняття «спільний контроль» та «одноосібний контроль», а питання необхідності отримання дозволу АМКУ на концентрацію (далі - дозвіл) у разі зміни спільного контролю на одноосібний недостатньо врегульоване. Практика розгляду АМКУ окремих справ свідчить, що подібні трансакції не потребують отримання дозволу. Водночас траплялися випадки, коли АМКУ приймав до розгляду заяви стосовно таких трансакцій і надавав дозволи, тим самим опосередковано підтверджуючи необхідність отримання дозволу на зміну характеру контролю зі спільного на одноосібний.

Аргументи за та проти

Маючи визначені у ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист економічної конкуренції» (долг — Закон) ознаки концентрації, яка потребує отримання дозволу за умови перевищення відповідних порогових показників, передбачених законодавством, подібні трансакції можуть становити виняток. Так, відповідно до п. З ч. З ст. 22 Закону «не вважаються концентрацією... дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених ч. 2 цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом». Таким чином, оскільки кожен із співвласників пов'язаний відносинами контролю зі спільно контрольованим суб'єктом господарювання («Якщо вирішальний вплив на господарську діяльність певної особи однаковою мірою одночасно чинять або можуть чинити дві чи більше осіб, зокрема пов'язаних осіб, кожна з них розглядається як контролююча особа») в розумінні ст. 1 Закону, а також розділу 2 Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням АМКУ (далі - Методика), трансакція, що забезпечує зміну характеру контролю зі спільного на одноосібний, не вважатиметься концентрацію і не потребуватиме дозволу за умови дотримання українського законодавства про захист економічної конкуренції при набутті таких відносин контролю.

Але коли намагаються визначити, чи має місце одночасне контролювання суб'єкта господарювання кількома співвласниками, виникає низка проблем. Відповідно до чинного законодавства, зокрема, Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМКУ (далі - Положення), та Методики, контроль може виникати з низки підстав, у тому числі різних за своєю суттю та колом повноважень. Наприклад, як з таких, що пов'язані з майновими правами (володіння більше ніж 50% акцій або часток у статутному капіталі, голосів у вищих органах управління, право одержувати не менше 50% прибутку тощо), так і з інших підстав (обійманням посад керівника або заступника керівника, більше половини членів органів управління, право вето тощо). При цьому законодавство не дає чітку відповідь, чи може виникати контроль з боку кількох суб'єктів
господарювання в разі непропорційної участі в компанії та ЇЇ органах управління, тобто у випадках, коли кілька осіб мають різні повноваження, передбачені гаї. 3.1.5 та 3.1.6 Методики, які свідчать або можуть свідчити про наявність вирішального впливу {наприклад, за наявності в одного учасника права призначати більше ніж 50% членів органів управління компанії та за одночасного володіння іншим учасником більше ніж 50% акцій або голосів у вищих органах управління компанії).

Методика передбачає: якщо вирішальний вплив однаковою мірою одночасно чинять або можуть чинити дві чи більше осіб, кожна з них розглядається як контролююча особа. Але ні Методика, ні Положення не врегульовує питання про те, чи насправді існує вирішальний вплив, якщо інша особа має більше коло повноважень або вони є більш значущими (наприклад, вирішальний вплив (контроль) з боку керівника суб'єкта господарювання може бути нівельований правом власника призначати такого керівника на посаду та знімати його з посади). Із загального змісту положень зазначених нормативних актів, зокрема п. 3.7.4 Методики, можна зробити висновок, що і при непропорційному розподілі повноважень, що забезпечують вирішальний вплив, кожна з таких осіб може вважатися контролюючою. Як свідчить практика розгляду АМКУ окремих справ, наявність хоча б одного з повноважень, які згідно з Положенням та Методикою вказують на існування вирішального впливу, є достатньою підставою для підтвердження наявності відносин контролю. Тобто досить широке коло трансакцій, у межах яких покупець і об'єкт придбання формально пов'язані відносинами контролю, може бути звільнене від необхідності отримання дозволу без урахування інших чинників (характеру контролю з боку іншого співвласника, впливу на стан конкуренції на товарних ринках України). Водночас існують аргументи щодо необхідності отримання дозволу на подібні трансакції як такі, що можуть вплинути на економічну конкуренцію в Україні. Відповідно до п. 3.9 Додатку 5 до Положення «Вирішальний вплив кількох суб'єктів господарювання на господарську діяльність іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли... два суб'єкта господарювання безпосередньо або через інших осіб мають по 50% голосів у вищому органі управління іншого суб'єкта господарювання». З цього можна зробити висновок, що при теперішньому розподілі голосів у вищому органі управління, суб'єктом контролю є «кілька суб'єктів господарювання», тобто він є колективним. При цьому після здійснення транзакції суб'єкт контролю буде змінений з колективного на індивідуальний.

Спільний контроль за своєю суттю завжди є «негативним», тобто жоден із співвласників не може повністю незалежно чинити вирішальний вплив на визначення господарської діяльності спільно контрольованого суб'єкта господарювання. Вирішальний вплив, що чиниться контролюючим власником на об'єкт контролю одноосібно, значно відрізняється від вирішального впливу, що чиниться спільно кількома контролюючими співвласниками, які не є пов'язаними особами. Адже в останньому випадку кожен з таких контролюючих власників повинен враховувати інтереси іншого співвласника (співвласників), які можуть суттєво відрізнятись.

У результаті зміни характеру контролю зі спільного на одноосібний продавець (співвласник, що виходить) втрачає контроль і перестає бути стримуючим чинником під час прийняття рішень стосовно визначення господарської діяльності спільно контрольованого підприємства, які до трансакції потребували спільної згоди всіх співвласників або могли бути заблоковані іншим співвласником. Таким чином, покупець (співвласник, що залишається) отримує набагато ширше коло повноважень (можливостей) стосовно визначення господарської діяльності підконтрольного суб'єкта, особливо якщо до здійснення трансакції він мав вужче коло повноважень, ніж інший співвласник.

Висновки

Трансакція, яка передбачає зміну характеру контролю зі спільного на одноосібний, дозволяє покупцю (власнику, що залишається) укріпити своє ринкове становище на товарних ринках. Як приклад можна навести ситуацію, коли один із співвласників, що виступає покупцем, та спільне підприємство є прямими конкурентами один одного і вихід іншого співвласника-продавця призводить до зникнення стримуючого чинника та втрати спільним підприємством незалежності, яку воно мало до здійснення трансакції. Вплив на стан конкуренції на товарних ринках може відбуватись і в тому разі, якщо спільне підприємство і продавець разом займали доволі сильну позицію на ринку, тоді як покупець не діяв на цьому ринку. Поділ сильного гравця, який чинить суттєвий вплив на інших сильних учасників ринку, на двох незначних конкуренте, що відбудеться в результаті трансакції, призведе до усунення важливої конкурентної сили з ринку та зміни його структури.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 2 та ч. 1 ст. 22 Закону, подібні трансакції можуть підлягати контролю і вимагати дозволу, оскільки здатні вплинути на економічну конкуренцію в Україні чи навіть призвести до монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем та обмеження конкуренції. Аналогічний підхід застосовується в багатьох країнах світу, у тому числі і в країнах Євросоюзу, де правила контролю за концентрацією здебільшого кваліфікують зміну характеру контролю зі спільного на одноосібний як концентрацію, що вимагає отримання регуляторних дозволів відповідних органів захисту економічної конкуренції (переважно Із застосуванням спрощених процедур розгляду відповідних заяв).

Отже, вкрай необхідно врегулювати отримання дозволу на концентрацію в разі зміни контролю зі спільного на одноосібний, розмежувати поняття одноосібного та спільного контролю та встановити чіткі критерії визначення останнього ©



News Archive

Browse by

Practice Areas:
Industry Sectors:
Search

Publication Archive