"The firm has an impressive deal list in its repertoire"
PLC Which Lawyer?

Publications

23 July 2013

Problems of registration of franchising agreement in Ukraine


Author: Yevgen Porada, Iryna Scherbyna
Source: Yuridicheskaya Practika. – 2013. – No.8. – 19 February. – p. 17

You can read the article below in the language of the original.

Вынужденные примеры

Отсутствие урегулированной процедуры регистрации договора франчайзинга вынуждает украинский и иностранный бизнес применять в своей деятельности другие договорные конструкции

Суть отношений франчайзинга состоит в том, что одна сторона (обладатель прав, франчайзер) обязуется предоставить второй стороне (пользователю, франчайзи) за плату право пользования комплексом прав, которые ему принадлежат, на условиях и согласно требованиям, установленным правообладателем. Цель таких отношений — изготовление и (или) продажа пользователем определенного товара и (или) предоставление услуг. В разных законодательных актах Украины указанные отношения носят название как коммерческой концессии, так и франчайзинга.

Проблемы регистрации

Начиная с 1 января 2004 года, согласно статье 1118 Гражданского кодекса (ГК) Украины и статье 367 Хозяйственного кодекса Украины, договоры франчайзинга подлежат государственной регистрации органом, который осуществил государственную регистрацию правообладателя. В случае если правообладателем является нерезидент, договор франчайзинга регистрируется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя. На основании такого положения можно утверждать, что договор франчайзинга подлежит государственной регистрации в том случае, если хотя бы одна его сторона является резидентом Украины. При этом даже если стороны подчинили регулирование отношений по договору иностранному праву, есть риск того, что требование о регистрации все равно будет применяться к такому договору в силу статьи 14 Закона Украины «О международном частном праве», которая определяет, что правила указанного закона не ограничивают действие императивных норм права Украины.

Регистраторами договоров франчайзинга, согласно действующей законодательной норме, должны выступать соответствующие государственные регистраторы при местных администрациях (или позднее — при Государственной регистрационной службе). До сих пор процедура государственной регистрации договоров франчайзинга не определена. Несмотря на отсутствие процедуры и реестра для договоров франчайзинга, практике известны случаи, когда договор все-таки был зарегистрирован (решение Хозяйственного суда Черновицкой области от 1 ноября 2007 года по делу № 2/138, в котором указано, что договор зарегистрирован государственным регистратором Луцкой районной государственной администрации Волынской области в реестре договоров коммерческой концессии 5 июня 2006 года под № 14/3). В очень редких случаях в городской и районных киевских администрациях договоры франчайзинга «визировали» и проставляли на них печати. Но так как реестра договоров франчайзинга или утвержденной формы журналов их учета нет, в большинстве администраций об обязательной регистрации, к сожалению, не слышали. Каковы последствия отсутствия регистрации договора франчайзинга? Согласно общему правилу (часть 1 статьи 210 ГК Украины), сделка, подлежащая государственной регистрации, считается совершенной с момента государственной регистрации. Но для договоров франчайзинга законом установлен другой подход, который поддерживается и судами. Он состоит в том, что незарегистрированный договор франчайзинга все равно будет обязательным для сторон, но не будет иметь юридического значения для третьих лиц. Например, в постановлении Высшего хозяйственного суда Украины от 20 января 2010 года по делу № 7/57пд (13/188пд) указано, что момент заключения договора коммерческой концессии для его сторон определяется по общему правилу частью 1 статьи 638 ГК Украины — с момента достижения сторонами в надлежащей форме согласия по всем существенным условиям договора. И только для третьих лиц он приобретает юридическое значение с момента государственной регистрации. Такой подход может привести, например, к тому, что банк правомерно откажется обслуживать расчеты по незарегистрированному договору франчайзинга. Третьим лицом также могут посчитать себя и налоговые органы, что приведет к проблемам: для налоговой службы договор считается незаключенным и стороны не имеют права на него ссылаться.

Нивелировать риски

Но существуют способы ухода от рисков, связанных с отсутствием регистрации договора франчайзинга.

Например, возможно заключение лицензионного договора вместо договора франчайзинга. Так как лицензионный договор не подлежит обязательной регистрации на Украине, его заключение часто используется, чтобы избежать рисков отсутствия регистрации договора франчайзинга. Проблема состоит в том, что лицензионный договор и договор франчайзинга имеют разную правовую природу и цели. В частности, предмет лицензионного договора ограничивается передачей прав пользования объектами интеллектуальной собственности на определенных условиях, в то время как договор франчайзинга, кроме передачи указанных прав, может также регулировать другие бизнес-отношения сторон (например, передачу секретов ведения бизнеса, пособий и других материалов, которые используются правообладателем; соблюдение стандартов и процедур, установленных правообладателем и т.д.). Если же включить в лицензионный договор положения о бизнес-отношениях сторон, то существует риск признания сделки притворной, к которой должны применяться положения о договоре франчайзинга (то есть все те же требования о регистрации и связанные с этим риски). Более эффективный вариант — заключение параллельно с лицензионным договором других договоров, регулирующих бизнес-отношения сторон (например, договора о предоставлении консультационных услуг, о сотрудничестве, о рекламных услугах и прочее). Кроме того, на основании принципа свободы договора стороны могут заключить смешанный договор, содержащий одновременно элементы разных договоров.

Еще один вариант избежания вышеупомянутых рисков — уход от украинского права путем заключения договора франчайзинга с иностранным холдингом украинской компании. Если франчайзером является нерезидент, самый простой способ избежать рисков, связанных с невозможностью регистрации договора франчайзинга, — заключение договора не напрямую самой украинской компанией, а через ее иностранный холдинг (если такой есть). В этом случае требования украинского права к договору франчайзинга, в том числе к регистрации договора, применяться не будут. А отношения между иностранным холдингом и украинской компанией могут быть урегулированы другими типами договоров, например, агентским, лицензионным или смешанным.

В настоящее время отсутствие урегулированной процедуры регистрации договора франчайзинга вынуждает украинский и иностранный бизнес прибегать в своей деятельности к использованию других договорных конструкций. Заключение договора франчайзинга будет рискованным до установления процедуры регистрации государственными регистраторами. Следует отметить, что законодателем предпринимались попытки установить эту процедуру (например, законопроекты № 2334 от 7 апреля 2008 года, № 0923 от 12 декабря 2012 года). Согласно последним законопроектам в этой сфере, полномочия по регистрации договоров франчайзинга планируется передать Государственной службе интеллектуальной собственности Украины, что представляется правильным ввиду функций этого органа. Очень надеемся на скорейшее разрешение этого вопроса законодателем.



News Archive

Browse by

Practice Areas:
Industry Sectors:
Search

Publication Archive