"The firm has an impressive deal list in its repertoire"
PLC Which Lawyer?

Publications

1 April 2008

Certain Legal Aspects of M&A Transactions in Ukraine


Author: Vadym Samoilenko
Source: Pravovyi Tyzhden. – 2008. – No.14. – 1 April. – p.9

You can read the article below in the language of the original.

Деякі юридичні аспекти угод зі злиття та поглинанння в Україні

З юридичного погляду, угоди щодо злиття та поглинання (далі - ЗІП, угоди чи угода), які укладаються в Україні, можна розглядати у вузькому (формально-юридичному) та в широкому (економіко-юридичному) контекстах. З формально-юридичного боку (ст.ст. 104-107 ЦК України)

ЗІП являють собою форми реорганізації (припинення) юридичних осіб. При злитті двох юридичних осіб такі особи припиняються як суб'єкти права, і замість них з'являється нова юридична особа, яка є повним (універсальним) правонаступником всіх прав і обов'язків своїх попередників. У разі поглинання однією юридичною особою іншої діяльність останньої припиняється, а всі її активи і пасиви передаються юридичній особі - поглиначу.

Водночас в українському діловому обороті прижився західний термін «злиття і поглинання» (тег§ег5 апсі асдиібіїюш, М&А), який має більш широке, насамперед економічне, значення. Основним змістом ЗІП у широкому розумінні є встановлення корпоративного контролю (далі -КК) над суб'єктом господарювання. Під ЗІП у контексті цього дослідження автор розуміє отримання особою чи групою спільно діючих осіб (далі - поглинач) КК над підприємством (далі - ціль) у вигляді пакета акцій або частки уставного капіталу цілі, яка забезпечує такий контроль.

Види корпоративного контролю над АТ

Очевидно, що кінцевою метою будь-якого ЗІП є опосередковане право розпорядження активами цілі в інтересах поглинача. Проміжною метою і інструментом реалізації планів поглинача з розпорядження активами цілі є отримання ним КК над ціллю.

Автор виділяє кілька видів КК над ціллю - акціонерним товариством (далі - АТ): 1) відносний; 2) оперативний; 3) стратегічний.

Відносний КК над АТ, як правило, забезпечується переходом у власність поглинача пакета акцій АТ, меншого, ніж 50% + 1 акція загальної кількості акцій АТ, які дають право голосу на її загальних зборах акціонерів (далі - Збори). При цьому мають місце обставини, які дозволяють поглиначу обгрунтовано розраховувати на те, що йому вдасться зібрати повноважні Збори і на таких Зборах рішення про обрання запропонованого поглиначами складу правління АТ буде прийняте простою більшістю голосів акціонерів (щонайменше, 50% + 1 голосуюча акція), які беруть участь у таких Зборах. Зазвичай такий результат досягається за допомогою наступних способів: 1) домовленістю поглинача з низкою незалежних від нього акціонерів про консолідоване голосування по цьому пункту порядку денного Зборів; 2) наявністю у поглинача відповідних довіреностей на участь в голосуванні на Зборах, наданих низкою незалежних від нього акціонерів; 3) інертністю незалежних акціонерів (особливо ФДМУ чи іншого державного органу, який уповноважений управляти державним пакетом акцій АТ, якщо такий є), яка виражається в регулярній низькій явці акціонерів на Збори (що дозволяє зібрати кворум) та/або їх пасивності під час голосування на Зборах (що дозволяє набрати просту більшість голосів при голосуванні).

Оперативний КК над АТ досягається шляхом переходу у власність поглинача пакета акцій АТ, рівного чи більшого, ніж 50% + 1 акція, але меншого, ніж 60% + 1 акція. За умови, що йому вдасться зібрати повноважні Збори, поглинач гарантовано набирає просту більшість голосів при обранні запропонованого ним складу правління.

Стратегічний КК над АТ можна умовно розділити на відносний, повний та абсолютний.

Відносний стратегічний КК досягається, як правило, при переході у власність поглинача пакета акцій АТ, рівного чи більшого, ніж 60% + 1 акція, але меншого, ніж 75% акцій. При цьому поглинач отримує можливість реалізувати такі сценарії управління АТ: 1) зібрати повноважні Збори незалежно від волі інших акціонерів і провести на таких Зборах будь-які рішення, прийняття яких потребує простої більшості голосів; 2) заблокувати проведення будь-яких Зборів на невизначений час.

Повний стратегічний КК встановлюється при переході у власність поглинача пакета акцій АТ, рівного чи більшого, ніж 75% акцій, але меншого, ніж 90% + 1 акція. Така частка в статутному капіталі АТ дає поглиначу можливість гарантовано зібрати Збори і провести на них будь-які рішення, для прийняття яких потрібні проста або кваліфікована (75%) більшість голосів акціонерів. Нагадаємо, що відповідно до ч. 4 ст. 159 ЦК України кваліфікована більшість необхідна для прийняття рішень про внесення змін у статут АТ та/або ліквідацію товариства.

Абсолютний стратегічний КК досягається при переході у власність поглинача пакета акцій АТ, більшого, ніж 90% акцій. У такому випадку ніхто, крім поглинача, не може скликати Збори (згідно із ч. 4 ст. 45 ЗУ «Про господарські товариства» таке право мають, зокрема, акціонери, які володіють у сукупності більш ніж 10% голосів). Також акціонери не можуть вимагати проведення обов'язкової аудиторської перевірки діяльності АТ (відповідно до ч. 2 ст. 162 ЦК України таке право мають акціонери, які володіють у сукупності, щонайменше, 10% акцій АТ). Окрім того, акціонери не можуть вимагати від ревізійної комісії АТ проведення перевірки фінансово-господарської діяльності правління - для цього також необхідне володіння в сукупності більш ніж 10% акцій (ч. 4 ст. 49 ЗУ «Про господарські товариства»).

Види корпоративного контролю над ТОВ

Іншою найбільш поширеною організаційно-правовою формою є товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ). Автор виділяє такі види КК над ціллю - ТОВ: 1) відносний; 2) оперативний; 3) стратегічний.

Відносний КК над ТОВ, як правило, забезпечується переходом у власність поглинача частини статутного фонду, яка забезпечує менш ніж 50% + 1 голос загальної кількості голосів на повноважних загальних зборах учасників (ЗЗУ) цілі, що дозволяє поглиначу розраховувати на те, що йому вдасться зібрати повноважні ЗЗУ і на таких зборах рішення про обрання запропонованого поглиначем складу дирекції або директора цілі буде прийнято простою більшістю голосів. Цей результат досягається таким чином: 1) домовленістю поглинача з низкою незалежних від нього учасників про консолідоване голосування щодо цього пункту; 2) наявністю у поглинача відповідних довіреностей на участь та голосування на ЗЗУ, які надані йому незалежними учасниками ТОВ; 3) інертністю незалежних учасників, яка прослідковується в регулярній низькій явці учасників на ЗЗУ та/або їх пасивності під час голосування.

Оперативний КК над ТОВ досягається шляхом переходу у власність поглинача частини статутного фонду, яка забезпечує 50% + 1 голос. За умови, що йому вдасться зібрати повноважні ЗЗУ, поглинач гарантовано набирає просту більшість при обранні запропонованого ним складу дирекції.

Стратегічний КК над ТОВ також можна умовно поділити на відносний, повний, абсолютний.

Відносний стратегічний КК досягається, як правило, при переході у власність поглинача частини статутного фонду, яка забезпечує 50% + 1 голос або більше загальної кількості голосів учасників згідно з статутом ТОВ, але менш ніж 60% + 1 голос загальної кількості голосів учасників. За умови, що йому вдасться зібрати повноважні ЗЗУ, поглинач гарантовано набирає кваліфіковану більшість голосів (яка відповідно до ст. 59 ЗУ «Про господарські товариства» становить 50% + 1 голос або більше загальної кількості голосів учасників згідно з статутом, а не загальної кількості голосів учасників, які беруть участь в повноважних загальних зборах, як в АТ(!)) при прийнятті таких рішень: визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання; внесення змін у статут товариства, зміна розміру його статутного капіталу; виключення учасника з товариства.

Повний стратегічний КК встановлюється при переході у власність поглинача частки статутного фонду, яка забезпечує 60% + 1 голос або більше загальної кількості голосів учасників згідно з статутом , але менш ніж 80% голосів загальної кількості голосів учасників згідно з статутом. При цьому поглинач отримує можливість провести на зборах будь-які рішення, для прийняття яких потрібна проста або кваліфікована більшість голосів. Також він зможе заблокувати проведення будь-яких ЗЗУ на невизначений час.

Абсолютний стратегічний КК встановлюється при переході у власність поглинача частки статутного фонду, яка забезпечує 80% голосів та більше від загальної кількості голосів учасників згідно з статутом. При такій частці поглинача в статутному фонді ніхто, крім поглинача (який контролює при цьому як дирекцію, так і ревізійну комісію ТОВ, а також має зручний для нього статут цілі), не може скликати ЗЗУ. Однак, маючи абсолютний стратегічний КК, поглиначу слід ураховувати, що згідно із ч. 4 ст. 146 ЦК України будь-який учасник ТОВ може вимагати проведення обов'язкової аудиторської перевірки річної фінансової звітності ТОВ



News Archive

Browse by

Practice Areas:
Industry Sectors:
Search

Publication Archive