"The firm has an impressive deal list in its repertoire"
PLC Which Lawyer?

Publications

29 October 2010

Mergers & Acquisitions


Author: Leonid Antonenko
Source: Bonnier Business Press. - 2010. - October

You can read the article below in the language of the original.

Слияния и поглощения

Глава 11

Содержание

11.1. Определение понятия «слияния и поглощения»

11.2. Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект

11.3. Пороги корпоративного контроля

11.3.1. Акционерные общества

11.3.2. Общество с ограниченной ответственностью

11.4. Сделки M&A с акциями

11.4.1. Общие правила

11.4.1.1. Переход прав собственности на бездокументарные акции

11.4.1.2. Переход прав собственности на документарные акции

11.4.1.3. Преимущественное право акционеров

11.4.2. Украинские правила поглощения (Правила)

11.4.2.1. Регуляторная цель Правил. Историческая справка

11.4.2.2. Европейские принципы слияний и поглощений.
Рынок корпоративного контроля

11.4.2.3. Создание рынка корпоративного контроля в Украине

11.4.2.4. Публичное объявление

11.4.2.5. Обязательное предложение о выкупе

11.5. Сделки M&A с долями обществ с ограниченной ответственностью.
Требования к договору купли-продажи

11.1. Определение понятия «слияния и поглощения»

«Слияния и поглощения» (англ. mergers and acquisition, или M&A) - термин английского происхождения, который в Украине, как правило, применяется для обозначения:

1) сделок по передаче контроля над компанией от существующего собственника или нескольких собственников, действующих согласованно, новому собственнику (частному покупателю);

2) сделок по скупке инициаторами поглощения небольших пакетов акций у мелких акционеров с целью концентрации инициатором поглощения контроля над акционерным обществом.

Для обеих разновидностей сделок ключевым является термин «контроль». Слияния и поглощения - это деятельность, имеющая своей целью концентрацию или перераспределение контроля над компаниями.

В определении сделок не случайно используются в одном случае слово «компания», а в другом - «акционерное общество». Сделки второго типа возможны только с акциями акционерных обществ.

Существующие в Украине компании можно разделить на две большие группы:

1) компании, созданные в акционерной форме (АО); и

2) все остальные компании (общества с ограниченной ответственностью, приобретающие в последнее время популярность общества с дополнительной ответственностью, частные предприятия и другие).

Для наших целей различие между группами компаний проводится по признаку обращаемости документов, удостоверяющих права собственности на корпоративные права компаний. В первом случае таким документом является ценная бумага - акция, характеризующаяся высокой степенью обращаемости. Смена собственности в компаниях второго типа существенно осложнена необходимостью внесения изменений в устав всякий раз, когда собственник корпоративных прав в такой компании передает принадлежащие ему права третьему лицу. Изменение устава всегда требует согласия контролирующего компанию собственника или группы собственников (далее по тексту - контролер или мажоритарий). Поэтому концентрация контроля путем скупки акций компании без ведома контролера компании возможна лишь в акционерных обществах и невозможна в компаниях второго типа. Передача контроля над компанией от мажоритария новому собственнику возможна в компаниях обоих типов путем достижения согласия между покупателем и мажоритарием.

Термин

Частный покупатель - лицо, покупающее контрольный пакет акций у мажоритарного акционера, как правило, с ведома и согласия правления (наблюдательного совета) общества.

Термин

Инициатор поглощения - лицо, покупающее акции у мелких акционеров с целью концентрации контроля, часто действующее без ведома и согласия правления (наблюдательного совета) общества.

Термин

Корпоративные права - это право собственности на часть в уставном капитале юридического лица. Термин охватывает акции, доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью и права собственности на компании, чьи уставные капиталы не поделены на доли (например, частные предприятия).

! Корпоративные реорганизации (слияние, присоединение и т. д.) практически не используются в Украине как инструмент передачи корпоративного контроля.

Для обозначения особенностей этих двух ситуаций используются различные термины, обозначающие покупателя корпоративных прав: частный покупатель в сделках первого типа и инициатор поглощения в сделках второго типа. Деление это имеет не только теоретическую, но и практическую ценность. Подробнее об этом можно узнать в пункте этой Энциклопедии, который посвящен правилам поглощения.

Корпоративные реорганизации (слияние, разделение, выделение, присоединение и т. д.) в Украине практически не используются как инструмент перехода контроля от одной группы к другой. Скорее реорганизации применяются как инструмент оптимизации корпоративной структуры нескольких компаний, относящихся к единой группе. По этой причине в этой главе корпоративные реорганизации освещаться не будут.

Передача контроля частному покупателю в сделках первого типа осуществляется одним из двух способов:

1) путем покупки корпоративных прав компании-цели; или

2) путем покупки активов компании-цели.

В основном используется первый способ. Распространенность покупки корпоративных прав по сравнению с покупкой активов объясняется возможностью передачи путем заключения единого оговора активов, лицензий и разрешений, персонала, всех договоров и прав компании. Недостатком является необходимость «наследования» долгов и обязательств компании-цели. В случаях, когда этот недостаток перевешивает преимущества, стороны избирают сделку с активами.

Сделка с активами - намного более хлопотное для сторон предприятие. Передача некоторых активов может потребовать согласия не только продавца, но и третьих лиц (например, в случае перезаключения ключевых контрактов компании). Задача осложняется, если передача активов требует вовлечения властей (например, органов, выдающих лицензии или являющихся арендодателями по договорам аренды земли). Наконец, покупка корпоративных прав может оказаться более выгодной с точки зрения налогообложения. Так, продажа акций за денежные средства или обмен акций на другие ценные бумаги не является объектом обложения НДС.

Мнение эксперта

В этой главе мы рассмотрим лишь сделки с корпоративными правами как наиболее распространенными инструментами слияний и поглощений (далее - M&A). Также для целей этой главы авторы различают:

1) сделки с акциями, в результате которых приобретается или постепенно концентрируется контроль над компанией; и

2) сделки с акциями, которые не преследуют цели получения или увеличения контроля над компанией.

Сделки второго типа не относятся к слияниям и поглощениям. Ими занимаются участники фондового рынка, преследующие цель вложения в акции публичных компаний как в объект инвестиций. Довольно часто акции в Украине не имеют публичной или любой иной стоимости - это так называемые мусорные акции. В сделках с такими акциями заинтересованы, как правило, специалисты по налоговому планированию, использующие их как инструмент сокращения налоговых обязательств налогоплательщиков.

Итак, ключевой концепцией для слияний и поглощений является понятие контроля. Исторически антимонопольное законодательство было той отраслью права, которая отводила контролю центральное место. Именно в антимонопольном праве дано самое широкое определение контроля, которое рассмотрено в пункте 11.2 «Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект».

Со вступлением в силу в 2009 г. Закона «Об акционерных обществах» значение контроля расширилось и в корпоративном праве, которое регулирует отношения между компанией, ее участниками, органами управления, их связанными лицами и внешними кредиторами. Однако при этом гражданское право, устанавливающее правила для перехода прав собственности на акции, все еще не рассматривает контроль как особый вид имущественных прав и применяет одинаковые правила к переходу прав собственности на одну акцию и на 100 процентов акций любой компании.

Далее мы обратимся к антимонопольным аспектам регулирования M&A транзакций, обозначим пороги корпоративного контроля и последствия, связанные с преодолением инициатором поглощения или частным покупателем соответствующего порога, и рассмотрим требования корпоративного и гражданского права к сделкам с акциями акционерных обществ и долями обществ с ограниченной ответственностью.

! Ключевой концепцией для сделок слияний и поглощений является понятие контроля.

11.2. Сделки M&A с корпоративными правами. Антимонопольный аспект

СДЕЛКИ, НА КОТОРЫЕ НУЖНО РАЗРЕШЕНИЕ АМК

Для заключения некоторых сделок с корпоративными правами может потребоваться получение предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМК) на концентрацию (Разрешение).

К таким сделкам относятся:

• приобретение контроля над компанией-целью; или

• приобретение или получение в управление акций либо долей в компании-цели, обеспечивающее достижение либо превышение 25% либо 50% голосов в высшем органе управления компании.

Мнение эксперта

Контроль с точки зрения антимонопольного права - решающее влияние на хозяйственную деятельность субъекта. Таким образом, любой фактический контроль, в том числе и не прослеживаемый явно в количестве акций (например, контроль через номинальных акционеров, трасты, соглашения акционеров, должности в органах управления, через аренду большой части активов и т. п.) должен приниматься во внимание при квалификации того или иного приобретения и установлении состава группы компании-покупателя.

Стоит обратить внимание на то, что приобретение даже одной акции может обеспечить достижение или превышение какого-либо из этих корпоративных порогов.

Пример

Скажем, если инициатор поглощения в ходе серии сделок с акционерами общества, уставный капитал которого разделен на 100 акций, скупил 24 акции общества, то последующая сделка, в результате которой покупатель приобретает всего одну акцию, обеспечит ему «достижение 25% голосов» в высшем органе управления компании.

ЮРИДИЧЕСКИЕ КРИТЕРИИ ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ РАЗРЕШЕНИЯ

Владельцы малого бизнеса не должны заботиться о получении Разрешения, даже если их бизнесом заинтересовалась крупная корпорация. Разрешение требуется, только если компания-цель является достаточно крупной с точки зрения величины ее активов или объемов реализации ее продукции или услуг. Если величина активов или объем реализации компании превысили 1 млн евро за отчетный финансовый год, то вероятность попадания сделок с корпоративными правами такой компании в сферу действия антимонопольного права значительно повышается.

Юридические критерии обязательности получения Разрешения следующие:

1) суммарный мировой объем реализации или суммарная мировая стоимость активов покупателя и компании-цели за предыдущий финансовый год превышала 12 млн евро; и при этом

2) мировой объем реализации или мировая стоимость активов покупателя и компании-цели за предыдущий финансовый год превышала 1 млн евро у каждого; и при этом

3) объем реализации в Украине или стоимость активов в Украине покупателя или компании-цели за последний финансовый год превышала 1 млн евро.

Мнение эксперта

Необходимо учитывать, что при осуществлении комплексной или многоэтапной сделки может потребоваться несколько отдельных Разрешений (например, отдельно на превышение 25% и на приобретение контроля).

Кроме того, Разрешение нужно, если доля рынка одного или всех участников сделки в результате сделки превысит 35%.

Группы

Термины «покупатель» и «компания-цель» использовались выше для простоты изложения. Строго говоря, под покупателем или компанией-целью понимаются экономические группы, включающие юридических и физических лиц, объединенных единым контролем. Такие группы именуются субъектами хозяйствования (англ. undertakings). Именно к субъектам хозяйствования применяются экономические показатели, упомянутые в предыдущем абзаце. Распространение «группового» подхода на компанию-цель является особенностью Украины. В ЕС экономические показатели цели приобретения не включают показатели контролирующей ее групы, при условии, что в результате сделки такой контроль утрачивается.

Процент голосов

«Достижение либо превышение 25% либо 50% голосов» охватывает 4 различных возможных сделки: достижение 25%, превышение 25%, достижение 50% и превышение 50%. Стало быть, получив Разрешение на приобретение 25% голосов в компании, покупатель должен будет получить новое Разрешение на дальнейшее увеличение доли (больше 25%). Аналогично, получив Разрешение на превышение 50% голосов, покупатель может увеличивать свою долю до 100% без получения
разрешения.

Получение Разрешения

Для получения Разрешения покупатель и компания-цель должны подавать совместное заявление в АМК. Перечень документов и информации, необходимых для подготовки заявления, достаточно обширен, причем некоторые требования законодательства в этом отношении неразумны. Процедура получения Разрешения занимает до 45 дней. На практике, АМК чаще всего выдает Разрешение в течение последней недели 45-дневного срока. Исходя из того, что сбор информации и документов и подготовка заявления обычно занимают 2-3 недели, а также принимая во внимание тот факт, что АМК имеет 10 дней после принятия решения о предоставлении Разрешения для его отправки, на процесс получения Разрешения стоит резервировать не меньше 2-2,5 месяцев.

В отличие от законодательства многих других стран, законодательство Украины не требует заключения соглашения по сделке, имеющего обязательную силу. Следовательно, покупатель и компания-цель могут подать заявление на Разрешение на стадии переговоров. По общему правилу, разрешение действительно в течение 1 года. Однако если предполагается, что закрытие сделки может затянуться, возможно подать прошение АМК о предоставлении Разрешения с более продолжительным сроком действия.

При недружественном приобретении компания-цель может отказаться предоставить информацию и документы, необходимые для подготовки заявления. В этом случае инициатор поглощения будет вынужден подавать заявление по специальной процедуре, предполагающей, что АМК самостоятельно запросит недостающие данные. На практике, получение Разрешения в таком случае может занять очень много времени.

В выдаче Разрешения может быть отказано, если концентрация может привести к монополизации рынка или существенному ограничению конкуренции на нем.

Пример

Примером отказа в выдаче Разрешения ввиду угрозы монополизации рынка является принятое в 2004 г. решение АМК по заявлению ЗАО «Сармат» (контролирующего на тот момент 15,1% рынка) о предоставлении разрешения на концентрацию контроля над пивной группой «Оболонь», контролирующей 20% рынка.

Согласно данным АМК за 2009 г., самым большим штрафом за концентрацию без Разрешения был штраф в сумме 135 тыс. грн, наложенный на ОАО «Гороховский сахарный завод». Сумма штрафа составила порядка 0,05% совокупного дохода ОАО (без учета других компаний группы) за 2008 г., т. е. как минимум в 100 раз меньше максимальной величины.

Оформление заявления и прилагаемых документов

Мнение эксперта

Законодательство содержит ряд весьма специфических требований относительно оформления документов при подаче заявления на Разрешение. Некоторые из них сформулированы недостаточно четко и позволяют АМК расширительно толковать соответствующие нормы. В основном это касается иностранных документов и документов, подлежащих заверению. Кроме того, подходы и позиция АМК имеют тенденцию существенно меняться с течением времени. Поэтому компаниям рекомендуется консультироваться со своими юридическими советниками (либо непосредственно с АМК) относительно оформления документов.

Получение Разрешения после завершения сделки

Законодательство не предусматривает специальной процедуры получения Разрешения на уже проведенную сделку, однако устанавливает серьезный штраф за нарушение требования о предварительном (т. е. до перехода контроля) получении Разрешения. Размер штрафа может достигать 5% годового объема выручки от реализации товаров, работ, услуг субъекта хозяйствования, т. е. экономической группы, к которой относится покупатель.

Размер штрафа может быть уменьшен, если компания-нарушитель добросовестно стремится исправить нарушение.

Мнение эксперта

Известны случаи, когда, выдавая Разрешение после завершения сделки, АМК вовсе не налагал штрафов и не инициировал дел о нарушении законодательства. Такая ситуация может представлять существенную опасность для нарушителя, так как АМК имеет право вернуться к вопросу о наложении штрафа в течение 5 лет с момента обнаружения нарушения. При этом штраф будет исчисляться исходя из объемов реализации нарушителя за год, предшествующий году наложения штрафа. Таким образом, штрафы, взысканные в будущем, могут быть намного существеннее тех, которые должны были бы быть взысканы при надлежащем и своевременном расследовании нарушения. Исходя из этого, нарушителям имеет смысл самостоятельно инициировать расследование и наложение штрафа, для того чтобы снять какую-либо ответственность на будущее.

Справка

На практике, однако, максимальный размер штрафа практически никогда не накладывается, а его средний размер редко превышает 50 тыс. грн.

Совместный контроль

Совместный контроль является одним из наиболее проблемных вопросов законодательства и правоприменительной практики АМК. Законодательство не различает единоличный и совместный контроль, тем самым создавая ряд практических проблем. Согласно текущей позиции некоторых должностных лиц АМК, совместный контроль является одним из видов «контроля» и все законодательные положения о «контроле» должны применяться как к единоличному, так и к совместному контролю. Такой подход противоречит европейской доктрине и зачастую приводит к абсурдным заключениям.

Пример

Например, экономические показатели совместно контролируемого предприятия должны учитываться при подсчете показателей обеих контролирующих групп. Другой пример: трансформация совместного контроля в единоличный (например, путем выкупа доли у второго совладельца) может не требовать разрешения АМК, так как контроль уже существовал.

Поэтому при оценке необходимости получения Разрешения, а также изложении фактов в заявлении необходимо обращать внимание на вопросы совместного контроля и, по возможности, согласовывать позицию компании с позицией АМК.

Мнение эксперта

Неофициальная позиция АМК состоит в том, что необходимость получения Разрешения при трансформации совместного контроля в единоличный должна анализироваться для каждого конкретного случая.

11.3. Пороги корпоративного контроля

В корпоративном праве можно выделить разные меры, пороги и степени контроля. Кроме того, пороги корпоративного контроля зависят от типа компании и поэтому приводятся здесь отдельно для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью двух наиболее популярных форм, в которых создают компании в Украине.

11.3.1. Акционерные общества

В зависимости от объема полномочий, которыми закон наделяет акционера, владеющего определенным количеством голосов, можно выделить разные уровни и разновидности корпоративного контроля. Графически их можно представить следующим образом (рис. 11.3.1.1).

Рис. 11.3.1.1. Уровни и разновидности корпоративного контроля в акционерных обществах

Инициирующий контроль (не более 10%+1 акция) возникает из владения количеством акций, позволяющим инициировать некоторые корпоративные события - созыв общего собрания акционеров и проведение проверок. Инициирующий контроль включает три порога: 5%, 10% и 10% + 1 акция.

5% акций позволяют требовать включения вопроса в повестку дня общего собрания акционеров.

10% акций позволяют требовать проведения общего собрания, осуществлять контроль регистрации акционеров на общем собрании и установления результатов голосования, а также требовать проведения специальной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества ревизионной комиссией. Если наблюдательный совет не выполняет требование о созыве собрания, владение 10% акций позволяет созвать и провести общее собрание самостоятельно.

ПРОСТОЙ КОНТРОЛЬ

Справка

Кумулятивное голосование предусматривает, что общее количество голосов акционера умножается на количество членов органа общества, которые избираются, а акционер имеет право отдать все подсчитанные таким образом голоса за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами.

10% + 1 акция позволяют требовать проведения общей аудиторской проверки деятельности АО независимым аудитором не чаще двух раз в год.

Простой контроль (менее 25% акций) возникает из владения количеством акций, которое позволяет участвовать в формировании органов управления общества, если в обществе применяется кумулятивное голосование для избрания членов наблюдательного совета и/или ревизионной комиссии. В публичных акционерных обществах кумулятивное голосование является единственным способом избрания членов данных органов общества. Следующий пример позволяет проиллюстрировать принцип работы кумулятивного голосования, как он изложен в разъяснении Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку от 23.02.2010 г. №4.

Пример

Приведем пример. Наблюдательный совет состоит из пяти членов, уставный капитал общества разделен на 100 голосующих акций. 75% акций принадлежат N, оставшиеся 25% акций принадлежат К. При кумулятивном голосовании N будет располагать 375 голосами (75х5), а К - 125 голосами (25х5). Если N решит сформировать наблюдательный совет исключительно из «своих» кандидатов, он сможет отдать за каждого по 75 голосов. В такой ситуации К, отдав свои 125 голосов за одного кандидата, гарантированно избирает его в наблюдательный совет. Если 25-процентный пакет раздроблен между несколькими миноритарными акционерами, то своего члена в наблюдательный совет сможет провести тот, кто располагает как минимум 76 голосами.

Конечно, возможность избрания «своего» члена в наблюдательный совет зависит от предусмотренного уставом общего количества его членов. Чем это количество больше, тем меньшим количеством акций требуется владеть для избрания одного члена в совет. По закону, в обществах с количеством акционеров от 100 до 1000 необходимо создавать наблюдательный совет в составе не менее 5 членов, для обществ с 1000 и более акционеров - 7 членов, а с более 10 тысяч акционеров - 9 членов наблюдательного совета.

Формула подсчета количества акций, необходимых для избрания по меньшей мере одного члена наблюдательного совета:

X= (S/D + 1),

где:

Х - требуемое количество акций;

S - общее количество голосующих акций, зарегистрированных для участия в собрании;

D - общее количество членов наблюдательного совета согласно уставу общества.

Пример

Например, если требуется избрать 12 членов наблюдательного совета и ожидается, что для участия в общем собрании зарегистрируются акционеры, владеющие 95% акций, то для избрания одного члена в совет требуется владеть 7,3% акций. При избрании 5 членов - при прочих равных условиях - пакет должен увеличиться до 15,8% акций.

Мнение эксперта

Следует подчеркнуть, что ошибочным является мнение, будто бы механизм кумулятивного голосования призван защищать интересы миноритарных акционеров. На самом деле механизм кумулятивного голосования призван защищать интересы акционеров среднего звена, поскольку миноритарный акционер может владеть настолько незначительным пакетом акций, что его не хватит для избрания «своего» представителя в органы общества даже при помощи процедуры кумулятивного голосования.

Блокирующий контроль (не менее 25% и не более 50% голосующих акций) возникает из владения количеством акций, позволяющим блокировать принятие решения. Блокирующий контроль включает четыре порога: 25%, 25%+1 акция, 40% +1 акция и 50%.

Справка

Квалифицированное большинство голосов (более 75% всех голосующих акций) требуется для одобрения акционерами следующих вопросов: увеличение и уменьшение уставного капитала, внесение изменений в устав, прекращение деятельности общества и его реорганизация.

Акционер, владеющий 25% акций, имеет возможность блокировать любое решение общего собрания (неявкой на собрание или голосованием «против») по вопросам, требующим одобрения квалифицированного большинства голосов (более 75% голосов).

25%+1 акция позволяют собственнику путем неявки на общее собрание либо голосованием «против» заблокировать принятие решений о совершении значительной сделки, под которой понимается сделка, в результате которой общество (1) отчуждает 50% и более своих активов либо (2) принимает на себя обязательство на сумму, составляющую 50% и более стоимости активов общества по данным последней годовой отчетности. Акционер, владеющий 40%+1 акцией, контролирует кворум и поэтому имеет возможность блокировать проведение общего собрания.

В Украине повторное недобросовестное блокирование общего собрания не влечет понижения кворума, как во многих других юрисдикциях. Поэтому владение пакетом больше 40% акций дает акционеру потенциально очень существенную возможность влиять на судьбу общества.

Справка

В украинской практике концентрацию именно 60% акций чаще всего считают установлением корпоративного контроля над акционерным обществом.

Владение 50% акций предоставляет собственнику равноправный блокирующий контроль в обществе, в котором общее собрание посещает 100% акционеров. Собственник 50-процентного пакета может блокировать любое корпоративное решение, инициированное собственником второго 50-процентного пакета. Однако если на общем собрании отсутствует хотя бы один акционер (независимо от количества акций, которыми он владеет), равноправный блокирующий контроль может стать преобладающим ситуативным контролем, так как в этой ситуации пакет в 50% акций позволит обеспечить простое большинство голосов. Преобладающий контроль (более 50%, но менее 75%) возникает из владения количеством акций, дающим право преобладающего влияния в процессе принятия решения. Преобладающий контроль включает два порога: 50%+1 акция и 60%.

При проведении общего собрания, на котором присутствуют все акционеры, собственник 50%+1 акция может принять решение по любому вопросу повестки дня, кроме тех, которые требуют одобрения квалифицированного большинства голосов.

Кворум в акционерном обществе образуют 60% голосующих акций. Акционер - собственник 60% имеет возможность своим единоличным посещением общего собрания обеспечить его правомочность и, кроме того, принять любое решение, требующее одобрения простого большинства голосующих акций. На практике, поскольку именно общее собрание имеет право назначать наблюдательный совет (а ранее имело право назначать правление), а менеджмент в свою очередь осуществляет оперативное управление компанией, концентрация именно 60% акций стала рассматриваться в Украине как установление контроля над акционерным обществом.

Преобладающий контроль может быть ситуативным.

Пример

Например, если ввиду неявки других акционеров на общее собрание на нем присутствуют акционеры, совокупно владеющие 60% акций, то собственник, контролирующий всего 30%+1 акцию, будет иметь большинство голосов на этом общем собрании и может принять решения по вопросам повестки дня, кроме требующих квалифицированного большинства.

Доминирующий контроль (75% и более) - преобладающий контроль, дающий право принимать решения по вопросам, требующим поддержки квалифицированного большинства. Можно выделить пять порогов доминирующего контроля: 75% , 75% + 1 акция, 90%, 90% + 1 акция и 95% акций.

75% позволяют собственнику принимать решение о совершении обществом значительной сделки (см. выше).

75%+1 акция позволяют принимать другие решения, требующие квалифицированного большинства.

По мере возрастания пакета появляется возможность устранять других акционеров от осуществления ими контрольных функций. Так, например, владение пакетами 90% и 90%+1 акция устраняет возможность осуществления другими акционерами финансового контроля над деятельностью общества. Акционер, владеющий 90%+1 акция, кроме опосредованного финансового контроля, устраняет и возможность проведения внеочередного собрания по инициативе других акционеров.

Собственник пакета в 95%+1 акция, кроме вышеуказанного, устраняет возможность внесения обязательных изменений в повестку дня на общем собрании. Данный пакет наиболее близок к полному контролю над обществом.

11.3.2. Общество с ограниченной ответственностью

Большинство украинских компаний созданы в форме общества с ограниченной ответственностью (ООО). Правовой режим деятельности ООО определяется Законом от 19 сентября 1991 г. «О хозяйственных обществах» с изменениями и дополнениями (Закон).

В ООО возможно выделить инициирующий, блокирующий, преобладающий и доминирующий уровни контроля. В отличие от акционерных обществ в ООО, во-первых, отсутствует простой контроль, так как кумулятивное голосование не применяется и кандидаты в исполнительный орган ООО избираются путем простого большинства присутствующих на общем собрании участников. Во-вторых, Закон не допускает использования квалифицированного большинства для утверждения каких-либо вопросов в ООО. В ООО особое значение приобретает деление большинства голосов на простое и абсолютное. Участник, имеющий большинство голосов среди присутствующих на собрании, обладает простым большинством. Абсолютное большинство принадлежит участнику, владеющему более 50% долей в ООО.

Абсолютное большинство голосов (более 50% голосов всех участников общества) требуется для одобрения участниками ООО следующих вопросов: внесение изменений в устав ООО, определение (изменение) основных направлений деятельности общества и исключение из общества участника, который систематически не выполняет или недобросовестно выполняет свои обязанности.

Инициирующий контроль включает единственный порог - более 20%, но менее 40%. Владелец доли 20%+1 голос имеет право созывать внеочередное собрание участников.

Блокирующий контроль (не менее 40% и не более 50%) включает два порога: 40% и 50%.

Владелец 40% контролирует кворум и своей неявкой на общее собрание блокирует его проведение. Повторная неявка не понижает требований к кворуму. Тем не менее, повторная систематическая неявка может рассматриваться как создание препятствий для достижения обществом его уставных целей.

Так, в деле Лицо 1 против Запорожского городского совета (2008) суд признал блокирующую стратегию участника ООО «Укрсибресурс» злоупотреблением правом. Суд обязал блокирующего участника прекратить злоупотребление правом и зарегистрироваться для участия в общем собрании участников.

50% голосов позволяют блокировать принятие решения, требующего одобрения абсолютного большинства (более 50% голосов всех участников).

В рамках преобладающего контроля (более 50% и не более 60%) можно выделить один порог 50%+1 голос (т. е. абсолютное большинство). Владелец такой доли может принимать решения, требующие одобрения абсолютного большинства участников общества.

В доминирующем контроле (более 60%) выделяют два порога: 60%+1 голос и 80%. Собственник 60%+1 голос обладает кворумным контролем, так как он имеет возможность своим единоличным посещением общего собрания обеспечить его правомочность и, кроме того, принимать любые решения, в том числе те, которые требуют абсолютного большинства голосов. ГЛОЩЕНИЯ

Собственник 80% и более голосов осуществляет контроль наиболее близкий к полному, так как другие участники в таком обществе практически не имеют по отношению к нему контрольных полномочий.

11.4. Сделки M&A с акциями

11.4.1. Общие правила

В этом пункте главы мы рассмотрим правила, общие для любых сделок с акциями, и особые правила, применимые для акций акционерных обществ соответствующего типа (частных и публичных). В следующем пункте мы рассмотрим правила, дополнительно применимые только к сделкам, имеющим целью концентрацию контроля над акционерным обществом. Эти правила мы будем называть, следуя устоявшейся западной традиции, правилами поглощения. Наконец, заключительный пункт будет посвящен особенностям M&A сделок с долями обществ с ограниченной ответственностью.

Участие брокера

БРОКЕР

Сделки с акциями, как правило, требуют участия посредника - компании, которая имеет лицензию профессионального торговца ценными бумагами. Это требование основано на статье 17 Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке», которая относит к лицензируемой профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг заключение любого договора купли-продажи акций. Исключение составляют договора с акциями, которые: (1) являются акциями собственной эмиссии общества и продаются самому обществу, (2) покупаются у общества в ходе подписки на акции дополнительной эмиссии или при создании общества, (3) вносятся в уставный капитал юридического лица, (4) покупаются в ходе приватизации или исполнения решения суда.

Чтобы не получать лицензию, участники сделки с акциями, не подпадающей под исключения, обращаются к услугам посредника - лицензированного торговца ценными бумагами (далее - брокер). Договор купли-продажи акций, заключенный без привлечения брокера, может быть признан судом недействительным, хотя отдельные суды не признают M&A сделки с акциями профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг и оставляют в силе договоры, заключенные без участия брокера.

Брокер привлекается на основе договора поручения или комиссии на покупку или продажу акций. По договору поручения стороной договора купли-продажи акций выступает поручитель (покупатель или продавец), хотя сам договор подписывает брокер, действующий от имени поручителя. При заключении договора комиссии акции покупаются или продаются непосредственно брокером, который выступает стороной договора купли-продажи акций.

Пример

В 2007 г. Высший хозяйственный суд признал недействительным договор купли-продажи акций ОАО «Облтрансгаз», заключенный между двумя юридическими лицами без надлежащего привлечения брокера. Упоминание о брокере содержалось лишь в преамбуле договора, но стороны не смогли представить доказательств того, что брокер привлекался ими на основе договора поручения или комиссии.

Справка

На практике, чаще всего купля-продажа акций осуществляется на основании договора поручения с брокером.

В связи со вступлением в силу Закона от 17 сентября 2008 г. «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) публичные акционерные общества обязаны пройти процедуру листинга и находиться в биржевом реестре по крайней мере одной фондовой биржи. Купля-продажа акций публичного акционерного общества совершается исключительно на фондовой бирже, на которой данное общество прошло процедуру листинга. По состоянию на август 2010 г. акции большинства публичных АО не прошли котировки на биржах. Можно ожидать, что ввиду массовости нарушений этого требования закона оно будет смягчено.

Акции могут существовать в двух формах выпуска: бездокументарной и документарной. Акции документарной формы выпуска могут быть обездвижены или необездвижены. Поскольку форма выпуска акций предопределяет содержание требований к процедуре перехода права собственности на них, дадим краткую характеристику каждой форме.

Бездокументарные акции с момента их размещения существуют как запись на счете, открытом собственником акций в депозитарном учреждении (хранителе или депозитарии). Право обственности на бездокументарные акции подтверждается выпиской со счета, предоставляемой хранителем. Функции хранителей выполняют, как правило, банки. Собственник бездокументарных акций выбирает для себя хранителя по своему усмотрению. Депозитариев в Украине всего два, и они действуют как клиринговые центры для разных хранителей и, кроме того, предоставляют обществам услуги по обслуживанию выпуска акций и хранению глобального сертификата выпуска акций, т. е. своего рода электронного реестра выпущенных акций.

Документарные необездвиженные акции с момента их выпуска существуют как запись в реестре акционеров общества (далее - реестр). Держателем реестра (регистратором) может быть как само акционерное общество, так и третье лицо. Акционерное общество может самостоятельно выполнять функцию регистратора собственных акций при условии получения лицензии Комиссии по ценным бумагам на ведение собственного реестра, а также при условии, что количество акционеров общества не превышает 150 лиц. Для регистраторов – третьих лиц ведение реестра является исключительным видом деятельности, право на занятие, которой подтверждается лицензией Комиссии по ценным бумагам. Выбор регистратора – это прерогатива наблюдательного совета общества. Поэтому собственник документарных акций не имеет возможности выбрать лицо, которое будет вести учет прав собственности на принадлежащие ему акции.

Право собственности на документарные необездвиженные акции подтверждается сертификатом акций. Сертификат акций выдается самим обществом на специально изготовленном бланке, имеющем степень защиты. Общества заказывают бланки сертификатов акций у специальных предприятий, имеющих право печатать бланки ценных бумаг. Сертификат акций заверяется печатью общества, и если реестр ведется не самим обществом, а регистратором, то и печатью регистратора.

Не менее важным документом является выписка из реестра. Хотя формально выписка из реестра не является правоустанавливающим документом, такое значение ей придается практикой. Выписка из реестра – это документ, подтверждающий запись в реестре о собственнике документарных акций общества и количестве принадлежащих ему акций.

Документарные обездвиженные акции при размещении существовали как документарные акции, но по решению их собственника были обездвижены (или дематериализованы), т. е. переведены в электронную форму и зачислены на счет, открытый у хранителя или у депозитария. Акции должны быть обездвижены на имя депозитария, если в отношении них совершаются сделки на бирже или во внебиржевых торговых системах.

В результате дематериализации хранитель или депозитарий заменяет конечного собственника акций в реестре и становится так называемым номинальным держателем акций. Сертификат на такие акции аннулируется и право собственности на акции подтверждается уже не сертификатом, а выпиской со счета, которую выдает хранитель.

11.4.1.1. Переход прав собственности на бездокументарные акции

Все действия, связанные с переходом права собственности на акции от продавца к покупателю, осуществляются с участием хранителей каждой из сторон. Если покупатель не имеет счета в ценных бумагах, то перед совершением сделки он должен заключить договор с хранителем об открытии счета. Момент перехода права собственности на акции четко зафиксирован законом. Право собственности переходит в момент зачисления акций на счет в ценных бумагах покупателя, в подтверждение чего хранитель покупателя выдает выписку со счета.

Справка

По данным Комиссии по ценным бумагам, на 7 июля 2010 г. действовало 25155 акционерных обществ, из которых только 2711 (т. е. чуть более 10%) перевели выпуск акций в бездокументарную форму. Еще 4135 компаний в период с 1 декабря 2009 г. по 29 июля 2010 г. провели собрания акционеров, на которых приняли решения о таком переводе. То есть лишь 27,2% всех акционерных компаний выполнят требования закона к моменту его вступления в силу.

11.4.1.2. Переход прав собственности на документарные акции

До 29 октября 2010 года акции, выпущенные всеми без исключения акционерными обществами, должны быть переведены в бездокументарную форму. До тех пор, пока акции остаются в документарной форме, регистратор, а не хранитель выполняет ключевую роль в процессе передачи права собственности на документарные акции.

Центральная роль регистратора объясняется тем, что, во-первых, права, вытекающие из акций, возникают у покупателя с момента внесения регистратором в реестр информации о переходе прав собственности на акции. Во-вторых, изменения в реестр вносятся на основе поданного регистратору продавцом передаточного распоряжения - стандартного документа системы реестра, требования к заполнению которого содержатся в нормативном акте Комиссии по ценным бумагам. Подпись продавца на передаточном распоряжении должна быть заверена нотариусом или регистратором, если продавец - физическое лицо, либо печатью продавца, если продавец - юридическое лицо. Вместе с передаточным распоряжением регистратору подается сертификат акций, который должен быть погашен регистратором. Покупателю же выдается новый сертификат, а также выписка из реестра. Основанием для внесения изменений в реестр, кроме передаточного распоряжения и оригинала сертификата акций, также является договор купли-продажи акций.

Сказанное выше о центральной роли регистратора в процессе передачи прав собственности на акции относится только к тем документарным акциям, которые не были обездвижены их собственниками. Все операции, связанные с оформлением передачи прав на обездвиженные акции, проводит не регистратор, а хранитель. Операции с обездвиженными акциями проводятся по тем же правилам, которые применяются для акций, выпущенных в бездокументарной форме.

11.4.1.3. Преимущественное право акционеров

Акционеры закрытого АО обладают преимущественным правом на покупку акций по цене и на условиях, предложенных внешним покупателям, пропорционально количеству принадлежащих им акций. По общему правилу, акционеры частного АО не обладают преимущественным правом, если иное не предусмотрено уставом. Акционеры открытого или публичного АО преимущественным правом не обладают.

Следует различать два вида преимущественного права акционеров:

а) преимущественное право при дополнительном размещении акций, существующее в силу закона, с целью защиты миноритарных акционеров от «размывания» их пакета; и

б) преимущественное право при продаже другими акционерами их акций третьим лицам.

Для соблюдения порядка реализации преимущественного права, упомянутого в пункте «б» выше, акционер, намеревающийся продать акции, обязан письменно уведомить о цене и условиях такой продажи общество и других акционеров. В свою очередь, акционеры могут письменно отказаться от преимущественного права или направить заявление о намерении реализовать преимущественное право. Отказом от преимущественного права будет считаться отсутствие каких-либо действий со стороны акционеров по истечении двух месяцев (или меньшего срока, предусмотренного в уставе, но не менее 20 дней) для реализации преимущественного права. Нарушение преимущественного права создает высокий риск оспоримости перехода прав на акции. Участник общества, чье преимущественное право нарушено, может воспользоваться одной из двух стратегий защиты. Первая стратегия состоит в подаче иска о признании недействительным отчуждения третьему лицу права на акции. Вторая стратегия состоит в подаче иска о переводе на себя прав и обязанностей покупателя. Некоторые суды придерживаются мнения, что вторая стратегия является исключительным способом защиты нарушенного права в этой ситуации. Однако этот подход не является универсальной судебной практикой.

Термин

Контрольный пакет акций - 50 и более процентов голосующих акций общества.

11.4.2. Украинские правила поглощения (Правила)

Подлинно публичных компаний, привлекших для своего развития капитал на фондовых рынках от неограниченного круга инвесторов, насчитывается в Украине единицы. Подавляющее же большинство компаний имеет одного или нескольких собственников, сосредоточивших полный или почти полный контроль над ними. Если контроль не сосредоточен в одних руках, то он распределен среди узкого круга лиц. В отличие от Украины в некоторых индустриально развитых странах преобладает распыленность акций среди многих миноритарных акционеров и отсутствие единого контролера. Существование таких компаний на Западе (прежде всего в Англии и США) было причиной развития в этих странах законодательства о слияниях и поглощениях. Концентрированная структура владения компаниями в Украине оказывает существенное влияние на содержание соответствующего украинского законодательства.

Украинские правила поглощения (Правила) применяются к сделкам, в результате которых:

а) существующий владелец контрольного пакета акций публичного или частного акционерного общества отчуждает на согласованных условиях принадлежащий ему контрольный пакет другому лицу (частному покупателю); или

б) лицо (инициатор поглощения) скупает у миноритарных акционеров публичного или, реже, частного акционерного общества принадлежащие им акции с целью концентрации контроля над обществом. Украинские правила поглощения не применяются в отношении приобретения контроля над обществами с ограниченной ответственностью, частными предприятиями и другими юридическими лицами, созданными в иных формах, кроме акционерной. Это объясняется тем, что к этим приобретениям не применяются специальные требования, определенные Законом об АО.

Этот Закон предусматривает следующие правила поглощений:

1) требование к частному покупателю или инициатору поглощения о публичном объявлении о намерении приобрести акции акционерного общества с целью концентрации контроля (как минимум 10% простых акций) над обществом;

2) требование к частному покупателю о направлении обществу обязательного предложения о выкупе акций миноритарных акционеров, если в результате частного соглашения происходит переход права собственности на контрольный пакет (как минимум 50%) акций общества от существующего мажоритарного акционера к частному покупателю (обязательный выкуп при частной покупке контрольного пакета акций); и

3) требование к инициатору поглощения о направлении обществу обязательного предложения о выкупе акций миноритарных акционеров в случае если инициатор поглощения сконцентрировал контрольный пакет акций общества путем им скупки у мелких акционеров (обязательный выкуп при формировании контрольного пакета путем неконсолидированной скупки акций)1

_____________

1 Комментарий относительно особенностей реализации требования об обязательном выкупе применительно к инициатору поглощения см. ниже в пункте «Обязательное предложение о выкупе».

11.4.2.1. Регуляторная цель Правил. Историческая справка

Справка

С официальным переводом Директивы на украинский язык можно ознакомиться на сайте http://eurodocs.sdla.gov.ua Государственного департамента Украины по вопросам адаптации законодательства.

Впервые правила поглощения появились в Англии. Необходимость в особых правилах возникла в ответ на значительную разницу в ценах, которые покупатели предлагали миноритарным акционерам компании-цели. Для убеждения мелких акционеров использовались разнообразные технологии- ежедневные звонки, почтовые рассылки и тому подобное. В итоге акционеры, которые соглашались продать свои акции первыми, получали меньше всего. Акционеры, которые продавали «золотой» пакет акций, обеспечивавший покупателю контроль над компанией-целью, получали наибольшую цену, а акционеры, которые вовремя не приняли предложение, не получали вообще ничего. Эти события вызывали обеспокоенность Сити.

Так, в 1959 г. появились Notes on Amalgamation of British Businesses, также известные как Правила Квинсбери. В 1968 г. на смену этим Правилам пришел Кодекс Сити относительно поглощений и слияний (City Code on Takeovers and Mergers), который действует и поныне. Кодекс оказал существенное влияние на содержание Директивы ЕС от 21 апреля 2004 г. №2004/25 «О предложениях о поглощении», а также на российский Закон от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах».

11.4.2.2. Европейские принципы слияний и поглощений. Рынок корпоративного контроля

Современное европейское и российское регулирование сделок по приобретению контроля над компаниями построено на следующих принципах:

1) инициатор поглощения публичной компании осуществляет скупку ее акций публично, и при этом он обязан предлагать одинаковые условия выкупа акций всем владельцам акций (публичная оферта);

2) если инициатор поглощения в ходе публичной скупки акций получает право контроля над компанией, другие акционеры компании должны быть защищены;

3) акционерам компании должно предоставляться достаточно времени и информации для принятия ими взвешенного решения относительно оферты. В случае, если совет директоров компании дает рекомендацию акционерам, совет должен предоставить свой вывод относительно того, как принятие оферты повлияет на занятость, условия труда и расположения производственных мощностей компании;

4) совет директоров компании не должен препятствовать инициатору поглощения на протяжении всего времени действия оферты, он не может отказать акционерам в возможности принимать решение относительно оферты;

5) запрещаются действия, направленные на создание фальшивого рынка акций, выпускаемых компанией, инициатором поглощения или любой другой компанией, которая имеет отношение к оферте, в результате которых процесс повышения или снижения цен на акции становится искусственным, и при этом нарушается нормальное функционирование рынков;

6) оферта предоставляется лишь при условии, что инициатор поглощения обеспечил свою возможность осуществить оплату согласно условиям оферты всем, кому она адресована, или принял все «разумные меры» для обеспечения предоставления другого, помимо денежного, вида компенсации, предусмотренного офертой;

7) отвлечение компании от ее обычных дел, вызванное предоставлением оферты, не может длиться дольше разумно необходимого времени.

Надлежащая реализация этих принципов способствует созданию в стране рынка корпоративного контроля.

Термин

Публичная оферта (англ. – takeover bid) - (в Европе) обязательное либо добровольное публичное обращение ко всем акционерам компании, содержащее предложение купить их акции, влекущее или имеющее целью приобретение контроля над компанией.

Цитата

Рынок корпоративного контроля - это, по-видимому, более влиятельный механизм защиты интересов акционеров, нежели любые другие механизмы корпоративного управления, включая институт ответственности директоров.

Davies P.L. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. - London: SweetSMaxwell, 2008. - P. 985

Термин

Рынок корпоративного контроля - операции на фондовом рынке по покупкам и продажам крупных пакетов акций, в результате которых происходит смена владельцев акционерных компаний. Широкое употребление термин получил в 1965 г. в связи с публикацией американского экономиста Г. Манне. В своей статье Г. Манне предположил существование прямой связи между эффективностью управления корпорацией и рыночной стоимостью ее акций. Падение цены акций корпорации ниже средней по сектору рынка сигнализирует участникам рынка о неэффективности управления нею, слабом менеджменте, недооценке ее активов. Такая корпорация может стать целью для эффективно работающей команды менеджеров другой корпорации, рассчитывающей в результате выгодного ее приобретения увеличить активы своей корпорации (эффект синергии).

По своему экономическому и историческому содержанию особые правила поглощений должны применяться лишь в том случае, если у компании есть значительное количество акционеров и не существует никаких ограничений относительно права акционеров продать принадлежащие им акции компании, которые, как правило, допущены к торгам на фондовых биржах. Правила поглощений не применяются к частным компаниям, в первую очередь к компаниям с небольшим количеством акционеров, а также крупным компаниям, чьи акции не находятся в свободном обращении.

Также правила поглощений не применяются к переходу права собственности на контрольный пакет акций во время:

• внутригрупповых транзакций (например, если контролер решает передать принадлежащий ему контрольный пакет акций другой подконтрольной ему компании);

• раздела имущества супругов или в порядке наследования;

• приобретения акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение акций дополнительной эмиссии.

11.4.2.3. Создание рынка корпоративного контроля в Украине

Существенными этапами на пути создания рынка корпоративного контроля в Украине стали Закон об АО, вступивший в силу 30 апреля 2009 г., и Закон от 27 апреля 2007 г. «О внесении изменений и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Украины в связи с принятием Гражданского кодекса Украины», в соответствии с которыми:

• закрытое акционерное общество (ЗАО) с числом акционеров более 100 при сохранении такого количества акционеров до 30 апреля 2011 г. Должно быть преобразовано в публичное акционерное общество;

• общество с ограниченной ответственностью (ООО) с числом участников более 10 должно было до 20 июня 2008 г. преобразоваться в акционерное общество, если количество его участников не будет уменьшено до десяти.

Число участников в некоторых обществах с ограниченной ответственностью может достигать нескольких сотен. Например, согласно проспекту эмиссии акций, опубликованному на сайте холдинга группы компаний «Мироновский хлебопродукт» (http://www.mhp.com.ua/en/node/224), количество участников одной из компаний группы - сельскохозяйственного ООО «Дружба народов» - составляет 510 лиц.

Приобретение контроля над ООО невозможно без согласия мажоритарного участника. Если одного мажоритария в ООО нет, требуется согласие группы участников, контролирующих более 50% уставного капитала общества. Это объясняется тем, что любое приобретение доли в ООО требует внесения изменений в устав ООО, которое невозможно без одобрения участников, контролирующих более 50% долей общества. Кроме того, уставом ООО может быть в принципе запрещено отчуждение участником принадлежащей ему доли третьему лицу.

Для приобретения контроля над ЗАО внесение изменений в устав не требуется, но может понадобиться отказ каждого из акционеров ЗАО от реализации его преимущественного права покупки отчуждаемых акций. В отношении акций ЗАО такое право ранее устанавливалось непосредственно законом и не могло быть отменено уставом. Согласно же действующему Закону об АО, правилом, действующим по умолчанию (т. н. default rule), становится полная свобода акционеров частного общества отчуждать акции. Эта свобода может быть ограничена преимущественным правом других акционеров и самого общества, если такое ограничение предусмотрено уставом.

Мнение эксперта

Описанные ограничения могут быть оправданны для компаний с небольшим количеством участников, ведущих семейный бизнес или бизнес, основанный на личных контактах между партнерами. Феноменом Украины является широкое использование этих корпоративных форм в несвойственных для них целях. В ходе приватизации десятки тысяч предприятий были преобразованы в акционерные общества, в которых руководству принадлежали небольшие пакеты акций (как правило, не более 5%), остальные акции часто распределялись среди трудовых коллективов. Сохранение руководством контроля над обществом зависело от того, сумеет ли оно обеспечить преобразование открытого общества в закрытое (или даже в общество с ограниченной ответственностью) до того, как инициаторы поглощения скупят акции у трудового коллектива и сменят руководство. В результате до 70% процентов акционерных обществ в Украине были преобразованы в закрытые, а компании - потенциальные кандидаты для пополнения рынка корпоративного контроля были закрыты для этого рынка. Изменения, внесенные в законодательство в 2007 и 2009 гг., направлены на раскрытие этих закрытых форм для рынка и являются первым серьезным шагом к развитию рынка корпоративного контроля в Украине.

Следующим логичным шагом в этом направлении должны были стать правила поглощения компаний. К сожалению, этот шаг сделан не был, а украинские правила поглощений стали инструментом защиты интересов существующих контролеров акционерных обществ.

11.4.2.4. Публичное объявление

От европейских принципов поглощения украинские правила заимствовали принцип публичности и - частично - принцип защиты акционеров, не принявших публичную оферту. Эти принципы получили свое закрепление в статьях 64 и 65 Закона об АО. Остальные принципы в данный закон не попали. В том числе не нашло отражение в украинском законе требование о совершении скупки акций не иначе как на основании публичной оферты, направленной всем акционерам и содержащей равные для всех акционеров условия покупки их акций. Европейская публичная оферта потеряла в Украине все свои признаки, кроме одного - публичности. Как будет показано ниже, совершенное на основании ст. 64 Закона публичное объявление о намерении купить акции ни к чему сделавшее его лицо не обязывает.

Согласно ст. 64 Закона об АО, инициатор поглощения или частный покупатель обязаны сделать публичное объявление о своем намерении приобрести акции акционерного общества (частного или публичного), если их целью является одноразовая покупка или постепенная концентрация (например, путем заключения серии соглашений с мелкими акционерами) 10 и более процентов акций общества так называемого значительного пакета. При этом для целей определения необходимости выполнения такого требования учитывается также количество акций данного общества, находящихся во владении аффилированных лиц покупателя. Публичному раскрытию подлежит информация о количестве простых акций, которые планируется купить, а также информация о количестве, типе и/или классе акций, которые уже принадлежат будущему покупателю и каждому из его аффилированных лиц на момент осуществления объявления. Информация о цене, по которой планируется купить акции, не разглашается. Таким образом, очевидно, что публичное объявление не служит цели разрешения тех проблем, которые стояли перед авторами английского Кодекса Сити. Напомним, что основной целью английских разработчиков правил поглощения было недопущение ценовых манипуляций нициатором поглощения, основанных на том, что мелкие акционеры не имеют возможности информационного обмена между собой с целью выработки единой ценовой стратегии по отношению к непублично действующему инициатору.

Справка

Статья 64 Закона об АО:

«Лицо (лица, которые действуют совместно), которое намеревается приобрести акции, которые с учетом количества акций, которые принадлежат ему и его аффилированным лицам, будут составлять 10 и более процентов простых акций общества (далее - значительный пакет акций), обязано не позднее чем за 30 дней до даты приобретения значительного пакета акций подать обществу письменное извещение о своем намерении и обнародовать его».

Справка

Публичное объявление о намерении купить акции с целью концентрации контроля (или без такой цели, если пакет приобретаемых акций является значительным) не имеет почти ничего общего с распространенным в Европе понятием публичной оферты.

В Украине одно из немногих юридически значимых последствий публичного объявления о намерении купить акции заключается в том, что с момента его получения (обнародования) менеджмент компании не имеет права препятствовать завершению сделки купли-продажи акций. Правила не предусматривают других последствий, типичных для многих юрисдикций. Так, лицо, которое осуществило публичное объявление в Украине, может отказаться, не сообщая об этом, от своего намерения купить акции, а также может купить меньшее количество акций, чем объявлено.

Закон не определяет круг запрещенных препятствий со стороны менеджмента, а также не дает даже приблизительного их перечня. В мировой практике под препятствиями понимаются корпоративные решения, которые при отсутствии публичной оферты считались бы полностью законными. К таким решениям, например, относятся не согласованное с акционерами решение правления или наблюдательного совета о:

1) дополнительной эмиссии акций;

2) выкупе собственных акций;

3) отчуждении значительных активов компании;

4) выплате дивидендов; или

5) заключении компанией нестандартных для обычной хозяйственной деятельности компании контрактов.

Таким образом, если в обычной ситуации для принятия вышеуказанных решений согласие акционеров не требовалось бы, то после объявления публичной оферты получение согласия становится обязательным и совершение перечисленных выше действий без согласия акционеровсчитается препятствием в осуществлении оферты.

В Украине первые четыре из указанных случаев всегда требуют решения общего собрания акционеров.1 Пятый случай составляет разновидность оценочных понятий («нестандартный договор»), использование которых для целей нормативного регулирования в Украине осложнено из-за неспособности судов адекватно применить их при решении споров.

Так в чем же заключается цель публичного объявления в Украине?

В некоторых публикациях отмечают, что объявление является «одним из способов защиты акционерного общества от рейдерских нападений»2 то есть рассчитано не на защиту интересов инициатора поглощения (как в странах ЕС или в России), а на защиту интересов менеджмента от недружественного поглощения. Согласно этой логике, правление, получив извещение о готовящейся скупке акций, может принять не запрещенные законодательством меры к срыву планов инициатора поглощения. К числу таких мер можно отнести убеждение акционеров не продавать акции данному покупателю (без применения угроз или шантажа) либо продавать другому лицу, действующему в согласии с правлением (т. н. стратегия «белого рыцаря» (англ. white knight).

_______________

1. Согласно изменениям в законодательстве, вступившим в силу в апреле 2010 г., дивиденды выплачиваются без решения общего собрания акционеров в пределах 30% распределяемой прибыли.

2. О. І. Виговський. Новели акціонерного законодавства. Науково-практичний коментар до Закону України «Про акціонерні товариства». – К.: Юстініан, 2009. – С. 369.

В законодательстве не определены последствия уклонения покупателя от публичного объявления.

Можно предположить, что суды могут рассматривать отсутствие публикации как основание для недействительности соответствующего договора. Оценить степень этого риска в настоящее время весьма трудно ввиду отсутствия судебной практики. Не следует забывать, однако, что недействительность договора затронет интересы не только покупателя, но и добросовестных миноритарных акционеров, выступавших продавцами акций по таким договорам. Последствием недействительности будет возврат сторон в первоначальное положение, при котором покупатель вернет акции продавцам, а продавцы должны будут вернуть покупателю цену, полученную за акции. Если судебная практика пойдет по пути возложения бремени ответственности за несоблюдение требования о публикации на миноритарных акционеров, то, безусловно, это требование следует рассматривать как весомый инструмент защиты интересов существующих мажоритарных акционеров общества и существующего менеджмента.

С другой стороны, требование, не сопровождаемое санкцией за нарушение, не способно будет оказать достаточный сдерживающий эффект ни на рейдера, ни на недобросовестного скупщика акций.

Итак, мы можем выделить 2 последствия введения требования об обязательной публикации. Во-первых, публичное объявление обеспечивает правлению общества возможность сохранить имеющуюся степень контроля над обществом. Во-вторых, совершение сделок M&A без обязательной публикации повышает уровень правовой неопределенности, которая неизбежно создает дополнительные риски для сторон.

11.4.2.5. Обязательное предложениео выкупе

Справка

Статья 65 Закона об АО: «Лицо (лица, которые действуют совместно), приобретшее 50 и более
процентов простых акций общества (далее - контрольный пакет акций), в течение 20 дней с момента приобретения контрольного пакета акций обязано предложить всем акционерам приобрести у них простые акции общества».

Справка

Европейским эквивалентом украинской публичной оферты является mandatory bid - обязательное предложение.

Обязательное предложение направляется в случае, если публичное предложение (takeover bid) оказалось успешным, и поглотитель сумел сконцентрировать контроль над компанией.

Смена контроля над акционерным обществом имеет для общества серьезные последствия. Крупный инвестор может провести эффективную реструктуризацию, повысить продуктивность производства, отстранить недальновидное руководство от управления, что соответствует интересам акционеров и кредиторов компании в равной мере. С другой стороны, приобретение контроля может использоваться с целью устранения конкурента на рынке или «выкачивания» активов из подконтрольной компании.

Кроме того, появление акционера-мажоритария в компании, в которой до этого контроль не был сосредоточен в одних руках, существенно снижает роль других акционеров в управлении обществом, может негативно отразиться на дивидендной политике акционерного общества в отношениях с акционерами. Концентрация контроля также влияет на возможность мелких акционеров продать свои акции по приемлемой цене на фондовом рынке, поскольку появление в обществе мажоритарного акционера может сделать акции миноритариев неликвидным товаром, в особенности если компания была скуплена не с целью развития, а с целью ее устранения как конкурента. Таким образом, необходимость защиты прав миноритарных акционеров послужила отправной точкой для формулирования в Законе об АО специальных правил об обязательном выкупе акций.

Инициатор поглощения или частный покупатель обязаны выкупить у миноритарных акционеров принадлежащие им акции общества, если: (1) инициатор поглощения сконцентрировал в своей собственности контрольный пакет акций путем заключения серии сделок с мелкими акционерами или (2) частный покупатель купил у мажоритарного акционера контрольный пакет акций общества путем заключения единой сделки.

Буквальное толкование норм закона об обязательном выкупе не оставляет сомнений в том, что их действие распространяется на случаи приобретения контрольного пакета частным покупателем в результате одной сделки. Не вполне ясно, однако, распространяются ли эти нормы также и на случаи, когда инициатор поглощения сформировал контрольный пакет путем скупки акций в результате заключения серии сделок. Пробел исправляется в законопроекте об усовершенствовании механизма деятельности акционерных обществ (законодательная инициатива народных депутатов Ю. М. Воропаева и В. О. Мальцева), принятом парламентом в первом чтении 06.07.2010 г.

Обязательный выкуп осуществляется на основе публичной оферты, которую покупатель в течение 20 дней с момента покупки контрольного пакета акций обязан направить обществу и которую общество обязано передать лично каждому акционеру. Срок для рассмотрения оферты акционером определяется инициатором, но не может быть менее 30 и более 60 дней со дня получения акционером оферты. Предложение должно содержать информацию о покупателе и количестве принадлежащих ему акций общества, предложенной цене приобретения акций и порядке ее определения, сроке, в течение которого акционеры могут уведомить о принятии предложения о приобретении акций, а также о порядке оплаты акций. У покупателя имеется 30 дней, в течение которых он должен полностью оплатить цену акций согласившимся принять оферту акционерам.

В Украине требование об обязательном выкупе имеет самую широкую в Европе сферу применения. Во-первых, оно распространяется на любое акционерное общество (публичное или частное), независимо от количества акционеров в таком обществе и от наличия ограничений на обращение акций. Во-вторых, оно почти не знает исключений. Единственным разрешенным исключением является переход права собственности на контрольный пакет акций от государства к частному лицу во время приватизации. Этот широкий подход полностью игнорирует экономическую природу правил поглощения.

ПУБЛИЧНАЯ ОФЕРТА

Справка

Лицо, приобретшее контрольный пакет акций, может и не иметь достаточных финансовых ресурсов для приобретения еще одного 50-процентного пакета акций. Вместе с тем, закон не возлагает на инициатора поглощения или на частного покупателя обязанности обеспечить свою платежеспособность (например, применяя такой инструмент, как банковская гарантия, которая часто используется для обеспечения публичного предложения в других юрисдикциях).

Пример

Например, подпадает под действие украинских правил о поглощениях частное акционерное общество, в котором лишь 2 акционера, каждый из которых владеет 50% акций общества, даже если они договорились об ограничении свободного обращения выпущенных обществом акций. Следовательно, если один из этих двух акционеров решит продать принадлежащий ему пакет акций, у другого акционера есть выбор из двух вариантов действий: или реализовать свое преимущественное право на покупку акций, которые отчуждаются другим акционером, или реализовать свое право требовать принудительного выкупа его акций по рыночной цене.

Пробелы законодательства: цена выкупа

Наиболее проблемный вопрос публичной оферты -это определение цены, по которой инициатор должен выкупить акции. Закон об АО требует, чтобы цена была не ниже рыночной. Если акции обращаются на бирже, то биржевые котировки можно принять за рыночную цену. Однако котировки ежедневно меняются, поэтому возникает проблема выбора даты или диапазона дат, которые бы принимались за основу для определения рыночной цены. Например, в России этот диапазон составляет 6 месяцев, и рыночной считается средняя цена на акции за этот период. Украинский закон никаких указаний на этот счет не содержит. Если акции общества не допущены к листингу на фондовых биржах, то закон требует проведения профессиональной оценки стоимости акций. Независимый оценщик привлекается наблюдательным советом общества, при этом общество оплачивает стоимость услуг оценщика, а установленная им рыночная стоимость акций подлежит утверждению наблюдательным советом.

Пробелы законодательства: санкции за нарушение требования об обязательном требования об обязательном выкупе Закон не предусматривает специальной санкции для сконцентрировавшего контроль над обществом инициатора поглощения (частного покупателя), если он уклоняется от направления акционерам публичной оферты. В отличие от законодательства других стран (и в том числе России), украинские правила не предусматривают санкции в виде лишения нарушителя права голосовать на общем собрании той частью скупленных акций, которая обеспечивает контроль над обществом, если в установленный для направления публичной оферты срок покупатель не делает этого.

Например, если количество приобретенных акций составляет 31%, то покупатель лишается права голосовать одним процентом акций (31-30=1), что в свою очередь влечет невозможность для акционера осуществлять контроль над обществом.1

_____________________

1Напомним, что в Европе и России под контролем понимается владение более 30% акций.

В Украине новый мажоритарий рискует предстать перед судом по иску любого из оставшихся акционеров о принудительном выкупе их акций по рыночной цене и компенсации причиненных убытков. Однако же если инициатор поглощения - нерезидент, подача иска к нему будет существенно затруднена, так как иск по общему правилу должен быть подан не в Украине, а в стране инкорпорации ответчика.

В отсутствие специальной санкции важным представляется вопрос действительности (а скорее - недействительности) договора, в результате которого поку атель приобрел контрольный пакет акций общества, если после приобретения покупатель уклоняется от направления акционерам публичной оферты. Возможность признания такого приобретения недействительным законом прямо не предусмотрена. Кроме того, обязанность выкупа возникает у покупателя уже после заключения сделки, которая сама по себе может быть вполне правомерной. К сожалению, последствия нарушения требования об обязательном выкупе остаются такими же неопределенными, как и последствия уклонения от совершения публичного объявления.

Мнение эксперта

В отсутствие серьезных санкций за нарушение требования и ввиду неопределенности в вопросе установления рыночной цены такого выкупа, вероятность соблюдения новым контролером компании требования об обязательном выкупе представляется невысокой.

Справка

В публичном реестре судебных решений (www.reyestr.court.gov.ua) не выявлено ни одного судебного спора, в основу которого было бы положено несоблюдение покупателем требования об обязательном выкупе.

11.5. Сделки M&A с долями обществ с ограниченной ответственностью. Требования
к договору купли-продажи

ООО - самая распространенная организационно-правовая форма юридического лица, и сделки по продаже долей в украинских ООО имеют существенное значение в деловом обороте. В этом пункте мы проанализируем основные законодательные требования к таким сделкам.

Неоплаченные доли

Доля участника общества может быть отчуждена только в той части, в которой она уже оплачена. Любые сделки с неоплаченными долями уставного капитала ООО ничтожны.

Продажа третьим лицам и соблюдение преимущественных прав Согласно Закону, отчуждение доли лицам, не являющимся участниками общества (далее - третье лицо), допускается, только если это прямо не запрещено уставом. Помимо этого, при отчуждении доли третьим лицам другие участники общества обладают преимущественным правом покупки доли. Преимущественное право представляет собой обязанность продавца направить всем участникам общества предложение о покупке доли на условиях, предложенных третьему лицу. Участники ООО в течение месяца могут принять предложение приобрести долю. Нарушение преимущественного права создает высокий риск оспоримости перехода прав на долю. Участник общества, чье преимущественное право нарушено, может воспользоваться одной из двух стратегий защиты, описанных в пункте «Сделки M&A с акциями» данной Энциклопедии. При совершении сделки покупателю рекомендуется заручиться письменным отказом других участников от реализации принадлежащих им преимущественных прав.

На практике стороны довольно часто избегают требования о преимущественных правах других участников путем передачи долей без компенсации, по крайней мере, формальной. Суды поддерживают позицию, согласно которой при дарении доли преимущественные права третьих лиц могут не соблюдаться.

Инструмент передачи доли

Закон четко не устанавливает форму инструмента продажи доли, т. е. документа, посредством которого право собственности на долю переходит от одного лица к другому. На практике передача доли оформляется одним из двух нижеследующих способов или комбинацией обоих. Во-первых, стороны могут заключить договор купли-продажи доли. Во-вторых, существующий участник общества может совершить нотариальные заявления о выходе из общества в связи с передачей его доли
третьему лицу (покупателю).

Выбор способа диктуется необходимостью привлечения нотариуса на одном из этапов процесса, целью которого является регистрация изменений в устав ООО, связанных со сменой состава участников.

Для регистрации устава государственному регистратору подается:

• нотариально заверенная копия заявления продавца о выходе из состава учредителей (участников); или

• нотариально заверенная копия документа о переходе или передаче доли в обществе; или

• нотариально заверенный договор о переходе или передаче доли в обществе.

Хотя в первых двух позициях привлечение нотариуса требуется для заверения копии документа, а не самого документа, но согласно правилам совершения нотариальных действий нотариус заверяет копии лишь с нотариально удостоверенных документов.

Закон не уточняет, что следует понимать под документом о переходе или передаче доли в обществе и при каких условиях может подаваться заявление продавца о выходе из состава учредителей (участников). На практике любой из вышеуказанных трех документов может подаваться для регистрации перехода или передачи доли путем купли-продажи. Сформированный на практике подход был поддержан разъяснительным письмом Госкомпредпринимательства Украины от 03.02.2010 №1165 и от 25.01.2010 №684. Практически повсеместно такой подход поддерживается и регистраторами. Очевидно, что в этом случае возможна значительная экономия за счет размера платы за нотариальное заверение.

Итак, нотариус может быть привлечен либо для заверения заявления, либо для удостоверения договора купли-продажи доли. Часто выбор конкретного способа привлечения нотариуса зависит от уровня расходов на нотариальные услуги. Минимальная плата за нотариальное заверение договора купли-продажи доли составляет 1% от цены договора (максимальная сумма не установлена и оговаривается с частным нотариусом в каждом конкретном случае). Минимальная плата за заверение заявления является фиксированной суммой, которая не может быть меньше 17 гривен, но частные нотариусы обычно взимают порядка 250 гривен.

Если стороны доверяют друг другу и цена их договора невелика, то, как правило, стороны ограничиваются совершением нотариального заявления. Если сделка сложная или стороны не доверяют друг другу, то прежде чем заверить заявление у нотариуса, стороны заключают в простой письменной форме договор купли-продажи доли. Если же уровень недоверия или сложность структуры сделки настолько велики, что связанные с этим риски перевешивают расходы по уплате нотариальной пошлины, стороны предпочитают все аспекты их транзакции объединить в одном документе и удостоверить его нотариально. Довольно часто нотариусы отказывают сторонам в свободе выбора при определении момента, с которого право собственности на долю переходит от продавца к покупателю, и определяют этот момент императивно – с момента нотариального удостоверения договора. Поэтому если стороны договорились о другом моменте, и эта договоренность для них важна, стороны могут отказаться от заверения договора либо заверить договор у иностранного нотариуса, если одной из сторон договора является нерезидент.

Момент возникновения права собственности на долю Ключевым вопросом для M&A сделок с корпоративными правами в ООО является определение момента возникновения у покупателя права собственности на отчуждаемую долю и статуса участника общества. Украинское право четкого ответа на этот вопрос не дает. Суды для каждого конкретного случая устанавливают особенные правила.

Обобщив эти правила, получаем меню из следующих возможных вариантов:

• момент, согласованный сторонами в договоре об отчуждении доли;

• момент заключения или нотариального заверения договора об отчуждении доли;

• момент внесения изменений в устав, содержащий обновленный список участников и принадлежащих им долей; и

• момент государственной регистрации устава.

С практической точки зрения вопрос перехода прав собственности на долю важен прежде всего для определения круга лиц, имеющих право утверждать на собрании участников изменения в устав общества, касающиеся смены участников. В частности, кто из сторон договора купли-продажи доли должен присутствовать на собрании в статусе участника общества: продавец, покупатель или и продавец, и покупатель? При ответе на этот вопрос следует учитывать практику регистраторов, требующих присутствия на собрании нового участника, и практику судов, которые признают недействительными решения собраний, на которых не присутствует выходящий участник (продавец).

Исходя из этого, наиболее безопасным подходом было бы участие в собрании и продавца, и покупателя. Право продавца на участие в собрании следует из устава общества, действующего на момент проведения собрания. Право же покупателя на участие в собрании может следовать из договора купли-продажи, предусматривающего переход права собственности на долю до момента проведения собрания. Если переход права собственности приходится на момент после проведения собрания, то покупатель может участвовать в собрании как приглашенное лицо.

Нижеследующие примеры из судебной практики иллюстрируют важность правильного определения момента перехода права собственности на долю и то, насколько разрушительными для сделки могут оказаться последствия небрежности в этом вопросе.

В первом из двух отобранных нами примеров стороны согласовали момент перехода права собственности на долю в договоре между собой. После наступления этого момента покупатель, полагая, что он является полноценным участником общества, совершил ряд юридически значимых действий, которые суд впоследствии признал недействительными на том основании, что статус участника общества возникает только после внесения изменений в устав, содержащих информацию о новом участнике. Во втором примере один из участников общества сконцентрировал доминирующий контроль над обществом путем получения в дар долей, принадлежавших другим участникам. Не нося изменений в устав общества, новый контролер общества созвал общее собрание, на котором принял решение о замене директора общества. В этом деле суд признал, что директор был отозван правомерно, так как инициатор поглощения контроля над обществом получил право собственности на приобретаемые доли непосредственно в момент нотариального заверения договоров дарения долей общества.

Пример

Дело ОАО «Ростелеком» против ООО «Информтек» - №2-7/9838-2008 – Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 6 октября 2009 г. (текст постановления доступен в Едином реестре судебных решений http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/5008521).

ОАО «Ростелеком» являлось участником украинского ООО «Информтек» (далее - Компания). В 2005 г. «Ростелеком» продал принадлежащую ему долю компании «Кредо Эксперто Юро». Договор между сторонами регулировался российским правом и предусматривал, что право собственности на долю в ООО вместе со всеми правами, вытекающими из владения долей, считается переданным с момента получения Компанией от продавца извещения о передаче доли. Как усматривалось из некоторых материалов дела (но впоследствии оспаривалось продавцом), продавец направил Компании извещение, как и требовалось договором. Вслед за этим Компания провела общее собрание участников, на котором была утверждена новая редакция устава, отражающая измененный список участников Компании. Общее собрание посетила, кроме остальных членов Компании, только одна сторона договора - покупатель доли. Продавец на собрание не явился, так как стороны понимали, что с момента получения Компанией извещения продавец не является более участником Компании. Спустя некоторое время продавец заявил, что он никогда не направлял Компании извещения. Покупатель в ответ обратился с иском в арбитражный суд г. Москвы. Суд признает, что заявление продавца по существу является односторонним отказом от договора, и признает такой отказ недействительным. Суд возлагает на продавца обязательство направить Компании извещение, как требуется договором. Продавец не спешил выполнять требование иностранного суда и обратился с иском в украинский суд, требуя признать общее собрание участников Компании недействительным по причине отсутствия на нем продавца. Продавец утверждал, что к моменту проведения общего собрания он являлся полноценным участником общества, поскольку его статус участника вытекал из устава Компании, который на тот момент не был изменен. По мнению продавца, момент возникновения права собственности на долю (и соответственно момент утери статуса участника Компании продавцом) регулируется исключительно украинским правом, а не правом, которое стороны избрали как применимое право по их договору. Согласно украинскому законодательству, право собственности на долю возникает с момента внесения изменений в устав (а не с момента направления извещения Компании, как предусматривалось договором). Дело рассматривалось в нескольких инстанциях и достигло Высшего хозяйственного суда Украины. Суд согласился с продавцом, отметив, что договор можно рассматривать лишь как основание для приобретения статуса участника. Сам же статус приобретается после того, как приобретатель будет отражен в уставе в качестве участника.

Пример

Дело Лицо 1 против ООО «Летра» - №2/78 - Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 4 марта 2009 г. (текст постановления доступен в Едином реестре судебных решений http://www.reyestr.court.gov.uaReview/5044966).

В этом деле тот же суд занял противоположную позицию, посчитав, что изменения в устав простая формальность, которая не может повлиять на договоренность сторон. Костенко1, директор ООО «Летра» (далее - Компания), владеет 29,82% долей Компании. В Компании 8 участников, три из которых (в том числе Костенко, Смаглий и Васнецова) владеют равными долями в размере 29,82%. Накануне (оспариваемого впоследствии) общего собрания участников Смаглий сконцентрировал, путем заключения двух договоров дарения, 61,64% долей Компании. Васнецова и Кот, другой участник Компании, в совокупности владевшие 31,82% долей, непосредственно перед собранием подарили Смаглию принадлежавшие им доли. Договоры дарения были заверены нотариально и предусматривали, что право собственности одариваемого на передаваемые ему в дар доли Компании возникает в момент нотариального удостоверения договоров. Собрание состоялось 15 апреля 2008 г. На собрании велся протокол, из которого усматривалось, что на собрании присутствует Смаглий, владеющий 61,64 долей Компании, и некоторые другие участники. Васнецова и Кот в протоколе не значились. Собрание утвердило отзыв Костенко с должности директора Компании, назначило новым директором Смаглия и утвердило новую редакцию устава Компании с обновленным составом участников.

Суд первой инстанции, в который Костенко обратился с иском, удовлетворил его иск и признал собрание недействительным на том основании, что Смаглий «самовольно определил себя владельцем доли в 61,64%». Суд подчеркнул, что согласно уставу Компании на момент проведения собрания участников Смаглий продолжал оставаться собственником доли в 29,82%. Однако Высший хозяйственный суд отменил решение суда первой инстанции, посчитав, что данные устава - простая формальность, которая не может повлиять на действительность решений, принятых на собрании. Суд постановил, что право собственности Смаглия на увеличенный размер доли возникло в момент нотариального заверения договоров дарения, а на момент проведения собрания право собственности у Смаглия уже было и лишь формально к нему «перешло» после внесения изменений в устав Компании, и эта формальность не влияет на действительность принятых на собрании решений.

__________

1Фамилии участников дела вымышлены.

Итак, если покупатель доли в ООО стремится полностью оградить себя от рисков, ему следует воздержаться от совершения каких-либо действий, право на совершение которых дает статус участника общества, до момента внесения изменений в устав и государственной регистрации этих изменений. Если же требуется действовать решительно, и покупатель готов принять риски юридической неопределенности, то украинская судебная практика предоставляет широкий выбор момента, с которого покупатель корпоративных прав в ООО может считать себя участником общества.

Преимущества и недостатки представленных инвестиционных схем

Если участник кипрской компании будет учрежден на территории низконалоговой юрисдикции, то в данном случае налог на прибыль участника, полученной в качестве дивидендов, будет облагаться минимальным налогом (или не облагаться вообще, если такая юрисдикция будет офшорной зоной), так как в отношении перечисляемых дивидендов налог на доход у источника на Кипре не взимается.

При построении схемы, когда инвестирование осуществляется за пределы Кипра и, соответственно, доход получен из источников за пределами Кипра (рис. 12.4.4.3), и учреждении учредителя траста / выгодоприобретателя в низконалоговых юрисдикциях, деятельность международного траста, а также прибыль, полученная выгодоприобретателем, не будут налогооблагаться вообще.

В отношении Британских Виргинских островов деятельность компании международного бизнеса, инвестиционного фонда не будет облагаться налогом на прибыль, однако при перечислении прибыли может возникнуть налог на доход у источника, поэтому целесообразно строить схему с использованием юрисдикций, в которых не предусмотрено взимание налога на доход у источника.

12.5. Схемы налоговой оптимизации

В соответствии с пунктом 4.2.8 статьи 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», денежные средства, связанные с совместным инвестированием, не включаются в состав валовых доходов, а именно:

• денежные средства, привлеченные от инвесторов ИСИ (денежные средства, привлеченные от инвесторов ИСИ, доходы от осуществления операций с активами ИСИ, доходы, начисленные по активам ИСИ);

• доходы от осуществления операций с активами ИСИ (активы - совокупность имущества, корпоративных прав и требований, сформированная за счет денежных средств совместного инвестирования);

• доходы, начисленные по активам ИСИ;

• денежные средства, привлеченные от собственников сертификатов фондов операций с недвижимостью;

• доходы от осуществления операций с активами фондов операций с недвижимостью;

• доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью.

Вместе с этим данное положение подтверждается письмом Государственной налоговой администрации Украины от 16.01.2006 №215/6/15-0316. В соответствии со статьей 4 Закона Украины «Об ИСИ», дивиденды по ценным бумагам ИСИ могут насчитываться и выплачиваться только ИСИ закрытого типа. При перечислении дивидендов резиденту Украины применяется правило, закрепленное в пункте 7.8.5 статьи 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий». Авансовый взнос (налог на доход у источника) не взимается в случае выплаты дивидендов со стороны ИСИ.

12.5.1. Оптимизация налогообложения через инвестирование в строительство недвижимости посредством ИСИ и целевых облигаций

Справка

Статья 23 Закона Украины «Об ИСИ»: недвижимое имущество, составляющее активы ПИФ, регистрируется на имя КУА. В соответствии со статьей 7 Закона Украины от 23.02.2006 «О ценных бумагах и фондовом рынке», облигацией признается ценная бумага, которая свидетельствует о внесении ее держателем (собственником) денежных средств, определяет отношения займа между собственником облигации и ее эмитентом, подтверждает обязательства эмитента возвратить собственнику облигации ее номинальную стоимость в предусмотренный условиями размещения облигации срок и выплатить доход по облигации

Термин

Целевые облигации - облигации, исполнение обязательств по которым разрешается товарами / услугами.

1. Нерезидент Украины приобретает ценные бумаги ИСИ (акции или инвестиционные сертификаты) и, соответственно, переводит денежные средства в ИСИ. Внесение денежных средств в ИСИ не будет облагаться налогом на прибыль в соответствии с пунктом 4.2.8 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», где предусмотрено, что денежные средства совместного инвестирования, а именно денежные средства, привлеченные от инвесторов ИСИ, не включаются в состав валового дохода.

Также не будет возникать НДС, т. к. выпуск (эмиссия), размещение и продажа (погашение, выкуп) ценных бумаг, а также инвестиционных сертификатов не являются объектом налогообложения НДС - пункт 3.2.1 статьи 3 Закона Украины «О НДС».

2. ИСИ перечисляет денежные средства (в размере себестоимости строительства) застройщику. Застройщик под данные денежные средства выдает целевые облигации.

В соответствии с пунктом 7.9.1 статьи 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», не включаются в состав валового дохода и не подлежат налогообложению денежные средства и имущество, привлеченные путем выпуска (эмиссии) облигаций.

3. Постройка и ввод в эксплуатацию объекта строительства.

Застройщик накапливает налоговый кредит по НДС от подрядчиков - в соответствии с пунктом 7.4.1 Закона «О НДС», который предусматривает, что в состав налогового кредита включаются суммы НДС, уплаченных (начисленных) в течение отчетного периода и связанных с приобретением (сооружением, строительством) основных фондов - строительство объекта недвижимости, приобретение строительных материалов.

4. Передача недвижимости ИСИ в обмен на облигации. Налогообложение операций с облигациями регулируется пунктами 7.9.1 и 7.9.2 статьи 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», в соответствии с которыми операции с облигациями не порождают налоговых обязательств (не возникает ни валового дохода, ни валового расхода).

Такие операции облагаются НДС, однако, учитывая имеющийся налоговый кредит, возможна оптимизация НДС путем перекрытия суммы налогового обязательства.

5. Доход, полученный ИСИ от такой деятельности, не облагается налогом на прибыль в Украине в соответствии с пунктом 4.2.8 статьи 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий».

Не будет возникать НДС в соответствии с пунктом 5.1.20 статьи 5 Закона Украины «О НДС», в соответствии с которым освобождается от налогообложения НДС поставка жилья (объекты жилищного фонда), кроме их первой поставки (первая передача готового, вновь построенного жилья или поставка услуг по сооружению такого жилья за счет заказчика / первая продажа реконструированного или капитально отремонтированного жилья).

6. Для оказания эффективного управления, осуществления ремонтных и прочих услуг по содержанию объекта недвижимости возможна передача такого объекта недвижимости в аренду.

В соответствии с пунктом 3.2.2 статьи 3 Закона Украины «О НДС», не являются объектом налогообложения операции по передачи имущества в аренду.

7. Перечисление дивидендов нерезиденту Украины.

По действующему законодательству Украины, а именно в соответствии с подпунктом б) пункта 13.1, пунктом 13.2 статьи 13 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», дивиденды, выплачиваемые юридическим лицом - резидентом Украины в пользу нерезидента Украины, будут признаваться доходом, полученным из украинских источников, и, соответственно, такие дивиденды будут облагаться налогом на доход у источника (репатриационный налог) в размере 15%.

Справка

На сегодняшний день, в соответствии с положениями двусторонних международных договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных Украиной, дивиденды могут переводиться на льготных условиях налогообложения в пользу материнских компаний - резидентов Кипра, Молдавии, Швейцарии.

Данное правило будет применяться при условии, что между Украиной и юрисдикцией, резидентом которой является материнская компания, не заключен международный договор об избежании двойного налогообложения. В таком случае дивиденды будут дополнительно облагаться налогом на прибыль на территории резидентности материнской компании (получателя дивидендов).

Если между Украиной и страной, где учреждено юридическое лицо - материнская компания, заключен международный договор об избежании двойного налогообложения, то в данном случае будут применяться нормы такого международного договора, который (в случае его ратификации Верховной Радой Украины) будет иметь преимущество правоприменения перед внутренним национальным законодательством Украины.

При этом дивиденды будут налогооблагаться:

1) либо только на территории учреждения дочерней компании (Украина) в качестве налога на доход у источника;

2) либо только на территории материнской компании в качестве налога на прибыль;

3) либо смешано (частично в Украине, частично на территории другой юрисдикции).

Кипр

В соответствии со статьей 7 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения доходов и имущества от 29.10.1982, дивиденды, выплачиваемые лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся государстве (Украина) лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся государстве (Кипр), не подлежат налогообложению на территории Украины.

На территории Кипра предусмотрено взимание налога на прибыль и специального сбора на оборону.

Закон Кипра «О налоге на прибыль», в соответствии с пунктом 20 статьи 8, исключает дивиденды из налогообложения.

Подпункт а) пункта 2 статьи 3 Закона Кипра «О специальном сборе на оборону» предусматривает, что ставка 15% применяется в отношении полученных дивидендов, за исключением случаев, когда дивиденды получены от компании - резидента Кипра, а также в случае получения дивидендов компанией – резидентом Кипра или компанией, имеющей постоянную структуру на территории Кипра со стороны компании - нерезидента Кипра, при условии, что получатель дивидендов имеет как минимум 1% акций уставного капитала в компании - плательщике дивидендов. Однако данное льготное положение не применяется, если плательщик дивидендов вовлечен (прямо или косвенно) более чем на 50% в деятельность, которая приводит к возникновению дохода от инвестиций и при этом иностранное налоговое бремя на прибыль плательщика дивидендов является существенно более низким (на 5%), чем национальное налоговое бремя получателя дивидендов
лица - резидента Кипра.

Данное правило целесообразно распространять только на ПИФ, дивиденды по которому могут выплачиваться КУА (плательщик налога на прибыль по ставке 25%), так как в отношении КИФ, осуществляющего только деятельность по совместному инвестированию, налогового бремени может не возникнуть на территории Украины вообще.

Таким образом, если компания - резидент Кипра владеет как минимум 1% уставного капитала украинского ПИФ и отсутствует хотя бы один из ограничивающих показателей, указанных выше (инвестиционный и налоговый: налоговый в любом случае будет отсутствовать, так как размер украинского налога на прибыль (25%) выше, чем кипрский налог на прибыль (10%)), в таком случае дивиденды, полученные резидентом Кипра, не будут облагаться специальным сбором на оборону.

Молдавия

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Республики Молдавия об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении налоговых уклонений от 29.08.1995, дивиденды, которые перечисляются резидентом одного Договаривающегося государства (например, Молдавии), могут облагаться налогом на доход у источника на территории плательщика таких дивидендов (Украина), и такой налог не должен превышать 5% при условии, что получатель дивидендов (компания, учрежденная в форме общества) - резидент Молдавии является фактическим собственником таких дивидендов, и при условии, что такая компания является собственником как минимум 25% капитала компании, которая уплачивает такие дивиденды.

В соответствии с действующим законодательством Молдавии, с 01.01.2008 корпоративный налог на прибыль составляет 0%.

Швейцария

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Украины и Швейцарским Федеральным советом об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 30.10.2000, дивиденды, выплачиваемые компанией - резидентом одного Договаривающегося государства (Украина) резиденту другого Договаривающегося государства (Швейцария), могут облагаться налогом на доход у источника на территории Украины, однако при этом:

• если получатель дивидендов (компания в виде общества) является их фактическим собственником; и

• непосредственно владеет как минимум 20% капитала компании - плательщика дивидендов, в таком случае налог на доход у источника не будет превышать 5% общей суммы дивидендов.

Пункт 1 статьи 23 данной Конвенции предусматривает, что если резидент Швейцарии получает дивиденды на территории Украины, которые облагаются налогом на доход у источника на территории Украины, в таком случае возможно предоставление налоговых льгот (снижения налога на прибыль) резиденту Швейцарии (либо высчитывание из налога на прибыль налога, уже уплаченного на территории Украины, либо аккордное снижение налога на прибыль, либо частичное освобождение полученных дивидендов от уплаты налога на прибыль).

От налогообложения освобождаются дивиденды, при условии, что материнская компания резидент Швейцарии владеет как минимум 20% капитала компании - плательщика дивидендов или размер его участия составляет как минимум 2 млн швейцарских франков.

12.5.2. Оптимизация налогообложения через приобретение и реализацию готовой недвижимости через ИСИ (на вторичном рынке недвижимости)

12.5.3. Оптимизация налогообложения через предоставления заемных финансовых средств



News Archive

Browse by

Practice Areas:
Industry Sectors:
Search

Publication Archive